Das BPatG hat aktuell eine Entscheidung des DPMA bestätigt, das dem Kennzeichen “Arctic” für die Klassen 9, 28 und 41 im Wesentlichen die Unterscheidungskraft abgesprochen hatte. Gerade im Bereich der Unterhaltug stehe Arctic für themenbezogene Spiele und werde daher nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden. Erfolgreich war die eingelegte Beschwerde nur, soweit es sich um die Dienstleistungen “Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für Casinos; Veranstaltung von Lotterien; Dienstleistungen von Wettbüros” handelt; hier bedürfe es mehrerer Gedankenschritte, um sachbezogene Hinweise zu erkennen.
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BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 16/11
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2009 024 502.9
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
14. April 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, des Richters
Metternich und der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Grote-Bittner
BPatG 152
08.05
beschlossen:
Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 20. Januar 2010 und 27. April 2010
werden aufgehoben, soweit die Anmeldung für die Waren
“Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für
Casinos; Veranstaltung von Lotterien; Betrieb von
Spielcasinos mit den Spielen Roulette, Black Jack und
Baccara; Dienstleistungen von Wettbüros (Unterhal-
tung)”
zurückgewiesen worden ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
Arctic
ist am 18. April 2009 für eine Reihe von Waren und Dienstleistungen der Klassen
9, 28 und 41 angemeldet worden. Die Anmeldung wird unter der Nummer
30 2009 024 502.9 geführt.
Die Markenstelle für Klasse 9 hat in einem ersten Beschluss die Anmeldung in
vollem Umfang zurückgewiesen. Im Erinnerungsverfahren ist der Erstbeschluss in
Bezug auf die Waren “Verkaufsautomaten, Ausgabeautomaten, Rücknahmeauto-maten und Musikautomaten (auch geldbetätigt) sowie Teile der vorgenannten Au-
tomaten; Geldautomaten, Geldzählautomaten und Geldwechselautomaten; Me-
chaniken für geldbetätigte Apparate, einschließlich Münzschaltgeräte; Apparate
zur Abrechnung von vorgenannten Automaten, auch in Verbindung mit Apparaten
zur Datenfernübertragung, Datenaufzeichnung oder Datendruckern; Geräte und
Vorrichtungen zur Aufnahm e und Speicherung von Geld als Teile von vorgenann-
ten Automaten, soweit in Klasse 9 enthalten; vorgenannte Geräte, Automaten, Ma-
schinen und Apparate auch im vernetzten Betrieb; m it Programmen oder Daten
versehene maschinenlesbare Datenträger für vorgenannte Automaten, Geräte und
Apparate” aufgehoben und im übrigen die Erinnerung zurückgewiesen worden.
Nachdem die Anmeldung im Beschwerdeverfahren beschränkt worden ist, sind
noch folgende Waren der
Klasse 28 “Spiele, einschließlich Glücksspiele (ausgenommen
Videospiele); geld- oder münzbetätigte Spiel- oder
Sportautomaten (Maschinen) (ausgenommen Sport-
automaten im Zusammenhang mit Wintersport); vor-
genannte Automaten, Maschinen und Apparate auch
im vernetzten Betrieb; Wettautomaten (Maschinen);
Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Spei-
cherung von Geld als Teile von vorgenannten Auto-
maten”
und Dienstleistungen der
Klasse 41 “Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für
Casinos; Veranstaltung von Lotterien; Betrieb von
Spielcasinos mit den Spielen von Roulette, Black
– 4 –
Jack und Baccara; Dienstleistungen von Wettbüros
(Unterhaltung)”
streitgegenständlich.
Die Markenstelle ist der Auffassung, dass der angemeldeten Marke in Bezug auf
die Waren und Dienstleistungen der Klassen 28 und 41 jegliche Unterscheidungs-
kraft fehle. Das angemeldete Zeichen, das aus dem gebräuchlichen Begriff der
englischen Sprache “Arctic” gebildet sei und geografisch das Gebiet um den Nord-
pol bzw. die Nordpolgegend bezeichne, sei dem deutschen Begriff “Arktik” sehr
ähnlich, werde daher von dem inländischen Verkehr in seiner Bedeutung von “Ark-
tis, arktisch” verstanden und nicht als individualisierendes Kennzeichnungsmerk-
mal erkannt, sondern als schlagwortartiger Hinweis auf den Inhalt bzw. die The-
matik der betreffenden Spiele, Spielgeräte/-automaten, Spielprogramme usw., zu-
mal der Begriff “Arctic” bereits im Inland im Zusammenhang mit Spielen und Spiel-
apparaten verwendet werde (z. B. “Spiel Arctic Quest 2”, “Arctic Tale”, “Mo-
torStorm: Arctic Edge”). Da der Verkehr bei Spielen an Themen im Zusammen-
hang mit bestimm ten Lebensräumen oder Landschaften wie “Abenteuer Tiefsee”
oder die “Wüste” gewöhnt sei, werde der inländische Verbraucher den Begriff
“Arctic” in Bezug auf Spiele und damit im Zusammenhang stehenden Waren und
Dienstleistungen der Klassen 28 und 41 nur als sachbezogenen Hinweis darauf
verstehen, in welcher Umgebung die Spiele stattfinden, welches Thema sie betref-
fen oder welche Ausstattung sie aufweisen, und ihn daher nicht als individualisie-
renden Herkunftshinweis wahrnehmen.
Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde.
Die Anmelderin ist der Ansicht, dass die angemeldete Marke in Bezug auf die nun-
mehr noch streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen unterscheidungs-
kräftig und damit schutzfähig sei. Sie hält die Auffassung der Markenstelle, dass
das Zeichen “Arctic” in Bezug auf geld- oder münzbetätigte Spiel- oder Sportauto-
maten beschreibend sein soll, für unzutreffend und im Hinblick auf die anders-
lautende Bewertung betreffend Verkaufsautomaten, Ausgabeautomaten usw. für
nicht nachvollziehbar. Unklar sei, weshalb das angemeldete Zeichen für die bean-
spruchten Dienstleistungen wie für die “Vermietung von Spiel- und Unterhaltungs-
geräte für Casinos, die Durchführung von Spielen im Internet, den Betrieb von
Spielhallen und Spielcasinos” sowie “Dienstleistungen von Wettbüros” nicht unter –
scheidungskräftig sei. Diesbezüglich fehle es auch an einer Begründung der Mar –
kenstelle, da sie sich in den angefochtenen Beschlüssen lediglich mit einem Teil
der beanspruchten Waren, nämlich den Spielen, auseinandergesetzt habe und
von diesen den Rückschluss auf die Schutzunfähigkeit auch der weiteren ange-
meldeten Waren und Dienstleistungen gezogen habe, ohne aber diese Auffassung
zu belegen. Die Anmelderin weist auf die Voreintragungen der ihrer Meinung nach
vergleichbaren und ähnlichen Marken “ARCTIC Sound”, “ARCTIC Power” und
“ARTIC FORCE” hin.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamtes vom 20. Januar 2010 und vom
27. April 2010 aufzuheben, soweit die Anmeldung in Bezug auf die
Waren der
Klasse 28 “Spiele, einschließlich Glücksspiele (ausgenommen
Videospiele); geld- oder münzbetätigte Spiel- oder
Sportautomaten (Maschinen) (ausgenommen
Sportautomaten im Zusammenhang mit Winter-
sport); vorgenannte Automaten, Maschinen und Ap-
parate auch im vernetzten Betrieb; Wettautomaten
(Maschinen); Geräte und Vorrichtungen zur Aufnah-
me und Speicherung von Geld als Teile von vor ge-
nannten Automaten” und und Dienstleistungen der
Klasse 41 “Verm ietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten
für Casinos; Veranstaltung von Lotterien; Betrieb
von Spielcasinos mit den Spielen Roulette, Black
Jack und Baccara; Dienstleistungen von Wettbüros
(Unterhaltung)”
zurückgewiesen worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar –
kenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt
Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat nur insoweit teilweise Erfolg, als einer Eintragung
der angemeldeten Marke für die im Tenor genannten Dienstleistungen Schutzhin-
dernisse nicht entgegenstehen. Im Übrigen ist die Beschwerde in Bezug auf die
weiteren noch streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen unbegründet.
1. Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass die angemeldete Be-
zeichnung im Zusammenhang mit den nach Beschränkung noch streitgegen-
ständlichen Waren der Klasse 28 jegliche Unterscheidungskraft i. S. d. § 8
Abs. 2 Nr.1 MarkenG fehlt. Die Anmeldung ist deshalb von der Markenstelle
insoweit zu Recht gemäß § 37 Abs. 1, Abs. 5 MarkenG zurückgewiesen wor-
den.
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung,
vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn
die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der durch
die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten(vgl. EuGH GRUR 2004, 428 [Tz. 30, 31] “Henkel”; BGH GRUR 2006, 850
[Tz. 18] “FUSSBALL WM 2006”). Keine Unterscheidungskraft besitzen ins-
besondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den
beanspruchten Produkten lediglich einen im Vordergrund stehenden be-
schreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH GRUR 2006, 850 [Tz. 19]
“FUSSBALL WM 2006”; EuGH GRUR 2004, 674 [Tz. 86] “Postkantoor”). Da-
rüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Anga-
ben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte
zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender
Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. BGH – FUSSBALL
a. a. O.).
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist davon auszugehen, dass
der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in der Regel so aufnimmt,
wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysierenden Betrach-
tungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2003, 58, 60 – Com panyline;
Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rn. 87).
Ausgehend von diesen Maßstäben ist das angemeldete Zeichen “Arctic” in
Bezug auf die jetzt noch beanspruchten Waren der Klasse 28 nicht geeignet,
im Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden.
Vielmehr erkennt der angesprochene inländische Verbraucher in dieser
Bezeichnung einen sachbezogenen Hinweis auf die Beschaffenheit der Wa-
ren. Die angemeldete Bezeichnung “Arctic” stamm t aus dem Englischen und
bedeutet “arktisch, nördlich, Nord…, Polar…” (s. Langenscheidt Muret-San-
ders, Großwörterbuch, Englisch-Deutsch, Ausgabe 2010) und wird auch von
dem inländischen Verkehr in Anbetracht der großen Ähnlichkeit zu den deut-
schen Begriffen “Arktis, arktisch” in dieser Bedeutung verstanden. Der in-
ländische Verbraucher ist daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit
englischen Wörtern oder Anglizismen konfrontiert zu werden, durch die ihm
sachbezogene Informationen in einprägsamer Form übermittelt werden sol-
len. Daher wird er, auch wenn er die präzise Übersetzung von “Arctic” nicht
kennen sollte, gleichwohl wegen der Ähnlichkeit zu den deutschen Wörtern
“Arktis”, “arktisch” sofort die ohne weiteres verständliche und naheliegend
Sachaussage als solche erfassen. Ausgehend davon wird er die angemel-
dete Bezeichnung in Bezug auf “Spiele einschließlich Glücksspiele” wie auch
“Spiel- oder Sportautomaten” und Wettautomaten als einen sachbezogenen
Hinweis darauf sehen, dass die Spiele Themen der Arktis wie besondere
Tierwelt (Eisbären), extreme klimatische Verhältnisse, Abenteuer in der Ark-
tis, spezielle Sportarten usw. betreffen bzw. die Spiel- und Wettautomaten
mit Spielen zu dieser Thematik ausgestattet sind. Die von der Anmelderin
eingereichten Unterlagen (Anlage 1 ihres Schriftsatzes vom 23. März 2011)
und die vom Senat mit der Verfügung vom 28. Februar/2. März 2011 über-
sandten Unterlagen (Anlage 2, Bl. 21 ff. d. A.) belegen nämlich, dass im Ver-
kehr bereits tatsächlich zahlreiche Spiele unterschiedlicher Anbieter mit ent-
sprechender Ausstattung zu dieser Thematik angeboten werden. Soweit die
Anmelderin das Warenverzeichnis “geld- oder münzbetätigte Spiel- oder
Sportautom aten (Maschinen)” dahingehend beschränkt hat, dass hiervon
Sportautom aten im Zusammenhang mit Wintersport ausgenommen sind, ist
diese Beschränkung unbehelflich, da weitere mit “Arctic” in Verbindung zu
bringende Themen wie besondere Tierwelt der Arktis, Abenteuer in der Arktis
und generell die besonderen Bedingungen des Lebensraum der Arktis hier-
von nicht ausgeschlossen sind, und damit als sachbezogene Hinweise auf
den Spieleinhalt bestehen bleiben.
Soweit die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen ver-
wiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintra-
gungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu ent-
scheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der
EuGH mehrfach entschieden (ständige Rspr., vgl. EuGH GRUR 2009, 667
– Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH
GRUR 2008, 229 [Tz. 47 – 51] – BioID; GRUR 2004, 674 [Tz. 42 – 44]
– Postkantoor; GRUR 2004, 428 [Tz. 63] – Henkel). Dies entspricht auch der
ständigen Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesge-
richtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093 [Tz. 18] – Marlene-Dietrich-Bildnis;
BPatG GRUR 2007, 333 – Papaya mit ausführlicher Begründung und zahl-
reichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung über
die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern
eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes
und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beur-
teilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand
auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen
kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.
2. Hinsichtlich der übrigen, im angefochtenen Beschluss zurückgewiesenen und
von der Anmelderin noch beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 lie-
gen dagegen keine Eintragungshindernisse vor. In Bezug auf diese Dienst-
leistungen ist dem angemeldeten Zeichen nicht jegliche Unterscheidungs-
kraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen. Denn es bedarf meh-
rerer Gedankenschritte um mit der Bezeichnung “Arctic” in Bezug auf die
Dienstleistungen “Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für Casi-
nos; Veranstaltung von Lotterien; Dienstleistungen von Wettbüros” einen
sachbezogenen Hinweis zu erkennen. Dass die angebotenen (Service)Leis-
tungen eine Verbindung zu Themen des arktischen Lebensraum und seine
Besonderheiten wie Klima, Tierwelt usw. aufweisen sei es, dass die zur Ver-
mietung angebotenen Geräte m it Spielen dieser Thematik ausgestattet sein
oder die Lottospiele bzw. Wetten diese Themen aufgreifen könnten, drängt
sich dem angesprochenen inländischen Verbraucher im Zusammenhang mit
diesen Dienstleistungen jedenfalls nicht unmittelbar und ohne weiteres Nach-
denken auf, zum al es auch nicht naheliegend ist, dass ein entsprechender
Dienstleistungsanbieter sich bei seinem Angebot auf ein solch enges Feld
von Spiel- und Unterhaltungsgeräten bzw. Wetten und Lotterien mit dem
Thema Arktis beschränkt. In Bezug auf die Dienstleistung “Betrieb von Spiel-
casinos mit den Spielen Roulette, Black Jack und Baccara” ist im Hinblick auf
die konkrete Bezeichnung der Spiele, die keinen Bezug zu Themen der Ark-
tik bzw. Polregion aufweisen, ein Sachzusammenhang überhaupt nicht er-
kennbar.
Knoll Metternich Grote-Bittner
