LG Köln: Social Media – Postings, bei denen Tags mit Verlinkung zur Herstellerseite eingebettet sind, müssen als Werbung gekennzeichnet werden, auch wenn diese unentgeltlich erfolgen und die Produkte selbst erworben wurden

Zum Schutz der Verbraucher muss Werbung als solche gekennzeichnet werden und von redaktionellen Inhalten getrennt sein. Unterlässt man die Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks, kann darin ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG liegen. Beiträge über Produkte aus eigener Motivation ohne kommerziellen Anreiz müssen dagegen in der Regel nicht als Werbung gekennzeichnet werden. Gerade Influencer-Werbung stellt die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen, da in diesem Bereich die Grenzen zwischen privaten und kommerziellen Interessen fließend sind. Insbesondere, wenn Influencer für die Darstellung von Produkten kein Entgelt erhalten und diese selbst erworben haben, ist die Beurteilung, ob eine kommerzielle Zwecksetzung vorliegt, nicht ganz unproblematisch. Mit dieser Thematik beschäftigte sich das  LG Köln im Urteil vom 14.09.2021 – 31 O 88/21.

Im Zentrum des Rechtsstreits standen zwei Instagram-Postings einer Influencerin mit ca. 2 Millionen Followern auf der Plattform. Sie lud auf ihrem Account Bilder von sich hoch und bettete auf diesen Tags mit Verlinkung zu Herstellerseiten der Kleidung, die sie auf den Bildern trug. Durch das Anklicken der Tags wurde die Weiterleitungsfunktion aktiviert. Mit einer Kennzeichnung als Werbung waren die Postings nicht versehen. Darin sah der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG und stellte nach fruchtloser Abmahnung der Agentur, bei der die Influencerin unter Vertrag steht, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung. Die Agentur war der Ansicht, dass keine geschäftliche Handlung im Sinne des UWG vorliege, da die Influencerin die Kleidung selber bezahlt und kein Entgelt für die Postings erhalten habe. Dies belegte die Antragsgegnerin mit einschlägigen Zahlungsnachweisen. Dieser Ansicht folgte das LG Köln nicht und entschied zugunsten des Verbandes.

Laut Gericht handele es sich bei den in die Fotos eingebetteten Tags mit Verlinkung zu den Herstellerseiten um eine geschäftliche Handlung nach §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Dass die Influencerin die Produkte selbst erworben und unentgeltlich dargestellt habe, ändere an dieser Ansicht nichts. Bei der Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung trotz Unentgeltlichkeit vorliege, komme es nämlich darauf an, ob eine Veröffentlichung vorwiegend der Information oder vorwiegend der Förderung von Absatzzwecken diene. Die von der Rechtsprechung bisher herangezogenen Indizien für das Überwiegen geschäftlicher Zwecke bei Influencer-Werbung, nämlich in die Fotos eingebettete Tags mit Verlinkung zu Herstellerseiten sowie eine hohe Anzahl an Followern, seien hier laut LG erfüllt.

Das Gericht nahm einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV an, da eine Vermutung für eine kommerzielle Zwecksetzung bestehe, es an einer Kennzeichnung dieser fehle und die unterlassene Kennzeichnung auch Relevanz für die geschäftliche Entscheidung angesprochener Verbraucher habe. Die Vermutung der kommerziellen Zielsetzung folge aus dem Umstand, dass beide Postings nur einen geringen Informationsgehalt haben und somit die Bewerbung der getragenen Waren im Vordergrund stehe. Auch hier reiche allein die Unentgeltlichkeit nicht aus, um die Vermutung zu widerlegen. Aufgrund der fehlenden Kennzeichnung bestehe zudem die Gefahr, dass Verbraucher eine Entscheidung treffen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten. Gerade im Social Media-Bereich schütze § 5a Abs. 6 UWG Verbraucher vor Täuschungen, bei denen sie dem Inhalt eine Bedeutung als redaktionelle Mitteilung zumessen, obwohl der Werbecharakter überwiege.

Marta Teker, wissenschaftliche Mitarbeiterin der Kanzlei

Jüdemann Rechtsanwälte

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Es ist kein Geheimnis, dass Berlin für Waren und Dienstleistungen vielfältiger Art eine absatzfördernde Strahlkraft haben kann, sowohl im Bundesgebiet als auch international. Dies machen sich folgerichtig diverse Unternehmen zu Nutze und werben offensiv mit ihrem Bezug zur Hauptstadt, teilweise mit großzügiger Interpretation davon, was Berlin ist. So warb Elon Musk für die Giga Factory seines Unternehmens Tesla im brandenburgischen Grünheide mit „GIGA BERLIN“ Ende 2019 auf Twitter. Auch ein Getränkeabfüller mit Niederlassung in Berlin warb mit dem Slogan „Premium Filler aus Berlin“ auf dem Etikett von Getränken, obwohl diese weder in Berlin hergestellt noch abgefüllt wurden.

Das Kammergericht Berlin entschied mit seinem Beschluss vom KG Berlin 16. März 2021, Az.: 5 U 86/19, dass diese Werbung irreführend und deshalb wettbewerbswidrig sei. Es wies die Ansicht des Beklagten Getränkeabfüllers zurück, dass der angesprochene Verkehr die Bezeichnung „aus Berlin“ nur auf den Geschäftssitz des Herstellers oder den Entwicklungsort beziehe, sondern nahm an, dass dieser von einer Herstellung in Berlin ausgehe:

„Der Verkehr bezieht die Ortsangabe damit auf das Produkt. Auch die Beklagte geht davon aus, der Begriff „Filler“ weise auf das Produkt hin; sie zieht nur den unzutreffenden Schluss, der Verkehr verbinde dies allein mit dem Geschäftssitz oder gehe davon aus, das Produkt sei in Berlin besonders „hip“.

Auch bei Produkten der hier interessierenden Art geht der angesprochene Verbraucher demgegenüber bei dem Hinweis darauf, dass ein Produkt „AUS“ Berlin sei, davon aus, dass es dort hergestellt und nicht lediglich entwickelt wurde; dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um ein Getränk handelt, das insbesondere in der Berliner Bar-/Gastronomie-/Barkeeper-Szene zum Einsatz kommen mag.

Auf die genaue Übersetzung des englischen Begriffs „Filler“ kommt es insoweit nicht an, zumal sie dem hier angesprochenen durchschnittlichen Verbraucher ohnehin nicht bekannt ist. Es handelt sich keineswegs um einen in Deutschland geläufigen Begriff der englischen Sprache.“

Die dadurch vorliegende  geographische Herkunftsangabe sei auch für die Kaufentscheidung der Kunden nicht irrelevant sondern, da es sich um ein wesentliches Kennzeichnungsmittel handele, sei nur unter besonderen Umständen anzunehmen, dass keine Relevanz insofern vorhanden sei:

„Es ist – im Gegenteil – vielmehr grundsätzlich davon auszugehen, dass der Verkehr dem Herkunftshinweis eine wettbewerbliche Bedeutung beimisst (…). Da geographische Herkunftsangaben ein wesentliches werbliches Kennzeichnungsmittel sind, bedarf es (…) regelmäßig besonderer Gründe für die Annahme, dass eine irreführende geographische Herkunftsangabe für den Kaufentschluss des getäuschten Publikums ohne Bedeutung ist (…).“

Text verfasst und Titelbild bearbeitet durch: Marc Faßbender

Bearbeitetes Titelbild basiert auf lizenzfreiem Werk von: „Viviana Ceballos“ (https://www.pexels.com/de-de/foto/stadt-wahrzeichen-gebaude-schritte-5729719/)

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Händler von Matratzen, Lattenrosten und anderen Produkten sollten in Zukunft genau bedenken, welche Angaben sie zu ihren Produkten machen. Insbesondere sollten sie eingehend prüfen, welche Tatsachen bestimmte Aussagen in ihrer Werbung wie etwa in Online-Shops dem Verbraucher suggerieren, ob diese tatsächlich zutreffen und auch nachgewiesen werden können.

Mit Schreiben vom 07. August 2020 mahnte die Anwaltskanzlei in den ZOB-Arkaden aus Aalen unseren Mandanten im Namen ihrer Mandantin, einer Matratzenherstellerin, ab wegen unzulässiger Werbung mit dem Begriff „schadstofffrei“ in Bezug auf Lattenroste und Matratzen in seinem Online-Shop.

Die Bezeichnung der Produkte als schadstofffrei sei eine unwahre Tatsachenbehauptung, da es schlichtweg keine derartigen schadstofffreien Produkte gäbe. Die verwendeten Rohstoffe seien üblicherweise ständig schädlichen Umwelteinflüssen ausgesetzt und damit könnten diese nicht schadstofffrei sein. Allenfalls käme eine Bezeichnung der Produkte als „schadstoffgeprüft“ in Betracht, wenn die entsprechenden Prüfungsergebnisse vorgelegt würden.

Durch die Verwendung des Begriffes schadstofffrei könne der Verbraucher hinsichtlich dieser Eigenschaft in die Irre geführt und so seine Kaufentscheidung in erheblicher Weise beeinflusst werden. Außerdem könne der Eindruck erweckt werden, dass die Produkte ihrer Mandantin demgegenüber schadstoffbelastet seien. Demnach handele es sich um eine irreführende geschäftliche Handlung, die Unterlassungsansprüche ihrer Mandantin nach sich zögen.

Die Rechtsauffassung der abmahnenden Kanzlei wird durch mehrere Urteile bestätigt. So urteilte das OLG Stuttgart in einem Verfahren, in dem die hier Abmahnende nicht beteiligt war, am 25. Oktober 2018, Az. 2 U 34/18:

„Der Verbraucher versteht die Werbung mit dem Begriff „schadstofffrei“ dahingehend, dass die beworbene Ware überhaupt keinen Schadstoff enthalte, also keinen einzigen Stoff, der abstrakt geeignet ist, ihn zu schädigen. Die Werbeaussage ist daher auch dann irreführend, wenn die Ware Schadstoffe nur in einer Konzentration enthält, die gesetzliche Grenzwerte oder Vorgaben privater Institutionen, wie etwa nach dem „OEKO-TEX Standard 100“, nicht überschreitet oder von Fachkreisen als vernachlässigenswert angesehen wird.“

In einem weiteren rechtskräftigen Urteil des OLG Stuttgart vom 18.08.2016, Az. 2 U 74/16 gab man der hier abmahnenden Mandatin ebenfalls recht und urteilte, der Begriff schadstofffrei sei absolut zu verstehen und ließe daher keinen Interpretationsspielraum. 

Bearbeitetes Titelbild basiert auf gemeinfreiem (public domain) Foto von: „Father of JGKlein“ (Wikiwand)

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Man brauch kein Fußballfan zu sein, um zu wissen, dass Lionel Messi ein sehr bekannter Fußballspieler ist, ein internationaler Star. Der Name so könnte man sagen, ist geradezu jedem in diesem Zusammenhang geläufig und deswegen unverwechselbar.

So urteilte nun auch der EuGH in seinem Urteil vom 17. September 2020 (Az. C-449/18), dass der Fußballstar mit seinem Namen für Sportbekleidung und Sportartikel werben darf, da keine Verwechslungsgefahr mit der Unionswortmarke „MASSI“ besteht, die mitunter für Bekleidungsstücke und Schuhwaren eingetragen ist. Das Gericht stützt sich hierbei vor allem auf die Bekanntheit des Fußballspielers in dem maßgeblichen Verkehrskreis als auch darauf, dass der Familienname „Messi“ sogar eine allgemein bekannte Tatsache sei.

Bereits im Jahr 2011 hatte Messi das dazugehörige Bildzeichen bei dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) angemeldet. Der Rechteinhaber der Marke „MASSI“ die spanische J.M.-E.V. e hijos legte dagegen Widerspruch ein, woraufhin das EUIPO diesem stattgab. Hiergegen ging Messi vor zunächst vor dem Gericht der Europäischen Union (EuG) und nun vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) auf die Berufung des Beklagten hin vor und gewann. Die Entscheidung des EUIPO wurde aufgehoben.

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Darf ich auf meinem Anhänger Werbung anbringen und ihn auf einem öffentlichen Parkplatz länger als 14 Tage stehen lassen? Was ändert sich, wenn es sich um einen privaten Parkplatz handelt? Diese und weitere Fragen rund ums Thema Werbeanlagen stellen sich viele Gewerbetreibende, sodass der folgende Beitrag etwas Licht ins Dunkel der rechtlichen Regelungen bringen soll.

Generell sind die rechtlichen Bestimmungen bezüglich Außenwerbung Ländersache, können also je nach Bundesland variieren. Einige Regelungen gelten jedoch länderübergreifend und begründen sowohl Rechte als auch Pflichten für Werbende. Jedem Unternehmer ist es zunächst einmal prinzipiell gestattet, seine Produkte zu bewerben, was sich aus dem Grundsatz der Gewerbefreiheit in §1 der Gewerbeordnung (GewO) ergibt. Einschränkungen für das Aufstellen von Werbeanlagen bestehen allerdings insbesondere im Bau- und Wegerecht der Länder.

Werbeanlagen sind alle ortsfesten Einrichtungen, die der Ankündigung oder Anpreisung oder als Hinweis auf Gewerbe oder Beruf dienen und vom öffentlichen Verkehrsraum aus sichtbar sind. Baurechtlich relevant sind Anlagen, die aus Bauprodukten hergestellt sind oder mit baulichen Anlagen nicht nur vorübergehend verbunden sind. Bereits das Bekleben eines Schaufensters mit einer Folie wird hiernach in der Regel genehmigungspflichtig sein, nicht hingegen Auslagen und Dekorationen. Nicht ortsfest und daher nicht baurechtlich zu genehmigen sind beispielsweise Werbeaufschriften auf Kraftfahrzeugen oder Anhängern. Sie können genehmigungsfrei sein. Die Rechtsprechung ist in Einzelfällen allerdings von einer genehmigungspflichtigen Sondernutzung ausgegangen, wenn das Fahrzeug wegen besonderer Konstruktionen oder dem Aufstellort wie eine Werbeanlage wirkt („mobile Werbeanlage“, siehe OVG NRW, Urteil vom 11.08.2017 – 11 A 432/17). Unerheblich ist, ob die Werbung zu kommerziellen Zwecken erfolgt oder nicht. Auch politische Parteien oder gemeinnützige Organisationen dürfen ortsfest nur werben, wenn eine entsprechende Genehmigung vorliegt.

In der Regel müssen Baugenehmigungen für das Aufstellen oder Anbringen von Außenwerbung von der zuständigen Bauaufsichtsbehörde eingeholt werden. Dies gilt auch, wenn es sich um ein Privatgrundstück handelt, sofern es vom öffentlichen Raum einsehbar ist. Mit diesem grundsätzlichen Erfordernis soll der Wildwuchs von Werbeanlagen sowie die Ablenkung von Autofahrern und die Verunstaltung von Städten vermieden werden. Es existieren jedoch auch einige Ausnahmen von der Genehmigungspflicht für Außenwerbung:

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vg gelsenkirchen

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Der Erfolg sozialer Netzwerke wie Instagram hat es Privatpersonen ermöglicht, die Reichweite ihrer Nutzer-Accounts sowie die Vorbildfunktion, die sie für viele ihrer Follower erfüllen, als Geschäftsmodell zu nutzen. Die Rede ist von sogenannten Influencern. Hierbei handelt es sich um Personen, die mittels eines privaten und reichweitenstarken Accounts in sozialen Netzwerken als Werbeträger für diverse Produkte fungieren. Wenn Unternehmenswebsites oder deren Namen auf den veröffentlichten Bildern mit Produkten verlinkt werden, stellt sich regelmäßig die Frage, ob diese als Werbung gesondert gekennzeichnet werden müssen, um nicht gegen §5a Abs.6 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) zu verstoßen. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

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E-Mail Werbung: In einem aktuellen vom Landgericht Frankfurt am Main entschiedenen Fall versandte ein Friedberger Elektronik-Versandhandelsunternehmen mit Online-Shop fast zwei Jahre nach dem Erwerb eines Gaming Stuhls eine E-Mail mit einem Gutschein. Das Landgericht Frankfurt am Main hat dies als E-Mail Werbung im Sinne des UWG eingestuft und hierfür die Einwilligung des Empfängers verlangt.

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Wird der Nutzer, etwa bei einem Kontaktformular, nicht ausreichend  informiert, droht eine Abmahnung, da es sich bei der Missachtung der Vorschrift nicht um einen Bagatellverstoß handelt – so aktuell auch das Oberlandesgericht Köln.

Hierzu eine aktuelle Entscheidung:

Oberlandesgericht Köln, 6 U 121/15
Urteil vom 11.03.2016

 
Tenor:
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 9. Juli 2015 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 126/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
 
G r ü n d e :

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I.

Die Parteien, die beide Steuerberatungsdienstleistungen anbieten, streiten über datenschutzrechtliche Hinweispflichten der Antragsgegnerin in Bezug auf ein Kontaktformular, welches sie auf ihrer Webseite www.X.de bereithielt. Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage Ast 3 (Bl. 7 d.A.) zur Akte gereichten Internetausdruck verwiesen. Eine Unterrichtung über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten fand sich weder auf der Seite des Kontaktformulars noch an anderer Stelle der Webseite der Antragsgegnerin (Bl. 8 -10 d.A.). Ebenso fehlte ein Hinweis auf die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit der Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft.

Mit Schreiben vom 17.03.2015 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab. Im selben Zeitraum mahnte die Antragstellerin insgesamt ca. 30 Mitbewerber in gleich gelagerten Fällen ab. Mit Schreiben vom 07.04.2015 bat die Antragstellerin ihre Prozessbevollmächtige zunächst, von weiteren Abmahnungen Abstand zu nehmen bzw. erfolgte Abmahnungen nicht weiter zu betreiben. Am darauffolgenden Tag teilte sie ihren Prozessbevollmächtigen mit, dass sie die Abmahnungen weiter verfolgen wolle.

Die Antragstellerin hat behauptet, neben Unternehmen auch zahlreiche Privatpersonen zu beraten.

Am 08.04.2015 hat die Kammer eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Antragsgegnerin unter Einblendung der Webseite der Antragsgegnerin untersagt worden ist, eine Webseite/Homepage selbst oder durch Dritte zu unterhalten, auf der Nutzer zum Zweck der Kontaktaufnahme oder Kommunikation oder zu sonstigen geschäftlichen Zwecken persönliche Daten eingeben können, ohne zuvor in gesetzlich geeigneter Form den datenschutzrechtlichen Hinweispflichten des Telemediengesetzes nachzukommen.

Auf den Widerspruch hin hat das Landgericht mit Urteil vom 9.7.2015, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen sowie der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, die Beschlussverfügung bestätigt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Antragsgegnerin ihren Aufhebungs- und Zurückweisungsantrag weiter. Sie rügt, dass das Landgericht sich vor dem Hintergrund des Schreibens der Antragstellerin an ihre Verfahrensbevollmächtigte vom 7.4.2015 (Anlage AG 4, Bl. 67), in dem es heißt:

              „ Sehr geehrte Frau M,

bezugnehmend auf unser heutiges Telefonat bitten wie Sie, von weiteren anwaltlichen Abmahnungen Abstand zu nehmen bzw. erfolgte Abmahnungen nicht weiter zu betreiben. Das Schreiben der Steuerberaterkammer vom 2.4.2015, fügen wir zu Ihrer Kenntnisnahme bei.“

nicht mit der Frage des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses befasst habe. Ein solches sei nicht mehr gegeben, weil die Antragstellerin ihr Rechtsschutzbedürfnis selbst in Frage gestellt habe. Im Übrigen habe das Landgericht zwei wesentliche Aspekte, die für eine Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Antragstellerin sprechen, übersehen. Dass die Antragstellerin unmittelbar nach dem Schreiben vom 7.4.2015 eine erneute Anweisung erteilt haben soll, doch die Abmahnungen weiter zu verfolgen, zeige gerade, dass das Vorgehen vorwiegend Kosten- und Gebühreninteressen dienen sollte. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass im Rahmen der Beweislast nicht restriktiv mit der Frage einer sekundären Darlegungslast umzugehen sei. Beim Rechtsmissbrauch sei es der Regelfall, dass der Abgemahnte nicht sämtliche Umstände kenne und deshalb den Abmahnenden eine sekundäre Darlegungslast dahingehend treffe, wie viele Abmahnungen in welchen Regionen und welchem Zeitraum ausgesprochen worden seien und ob eine Honorarvereinbarung getroffen worden sei.

Es liege zudem – wenn überhaupt – nur ein Bagatellverstoß vor, vor dessen Hintergrund die verlangte überhöhte Vertragsstrafe ebenfalls ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch darstelle. Schließlich sei die in Streit stehende Rechtsfrage, nämlich ob § 13 TMG überhaupt eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstelle, ungeklärt, so dass auch insoweit das Verhalten der Antragstellerin schwer nachvollziehbar sei.

In der Sache ist die Antragsgegnerin der Ansicht, dass eine gesonderte Datenschutzerklärung gar nicht erforderlich gewesen sei. Da es für den Verbraucher ohne weiteres erkennbar um ein Kontaktformular ging, sei es für diesen ebenfalls erkennbar gewesen, welchem Zweck die Angabe der Daten diente und welche Daten erhoben wurden. Das Gesetz selbst spreche davon, dass eine Unterrichtung nur soweit zu erfolgen habe, „sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist“. Es bestehe über die Umstände, die ihm aus der Natur des Kontaktformulars schon bekannt seien, kein weiteres Informationsbedürfnis des Nutzers.

15Die Antragsgegnerin vertritt weiter die Auffassung, dass § 13 TMG keine Marktverhaltensregel darstelle und verweist auf eine Entscheidung des Kammergerichts (5 W 88/11). Selbst wenn es sich um eine solche handele, sei sie jedenfalls wettbewerbsrechtlich unwirksam. Unter Zitierung einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (20 U 145/12) behauptet sie, dass ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründete, wenn die betreffenden Regelungen eine Grundlage im Unionsrecht hätten. Soweit das OLG Hamburg (3 U 26/12) darauf verwiesen habe, dass § 13 TMG die Vorgaben der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) umgesetzt habe, treffe dies nicht zu. Selbst der Gesetzgeber gehe nicht davon aus, dass es sich bei Datenschutzverstößen um Wettbewerbsverstöße handele. Weiter fehle es an einem spürbaren Verstoß, weil sich das kommerzielle Verhalten des Nutzers nicht durch das Fehlen eines Hinweises beeinflussen lasse. Auch wirke sich das beanstandete Verhalten nicht gegenüber Mitbewerbern aus.

Schließlich rügt sie die Angemessenheit des festgesetzten Streitwerts und meint, dass angesichts des Bagatellcharakters eine Streitwert von 1000 € angemessen sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 9.7.2015 – Az 31 O 126/15 – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und behauptet weiter, dass das Schreiben vom 7.4.2015 aufgesetzt worden sei angesichts der von dem Schreiben der Steuerberaterkammer ausgehenden Drucksituation. Nach nochmaligem Überdenken habe man sich doch entschlossen, die Abmahnungen weiter zu verfolgen, weil man nicht habe hinnehmen wollen, dass Berufskollegen datenschutzrechtliche Vorschriften nicht einhielten. Die Antragstellerin behauptet weiter, dass sie bereits in ihrem Verfügungsantrag Angaben zur Anzahl der Abmahnungen gemacht und diese vollumfänglich offengelegt habe. Die Höhe der Vertragsstrafe sei üblich und auch Vertragsstrafen nach Hamburger Brauch seien anstandslos angenommen worden. Im Übrigen sei keine Vertragsstrafe verwirkt und fällig geworden. Zur Sache ist sie der Ansicht, dass die Antragsgegnerin den Sinn und Zweck des 3 13 TMG verkenne. Sinn und Zweck sei es, eine bewusste und eindeutige Einwilligung des Nutzers zu erreichen, welcher durch die Auslegung der Antragsgegnerin völlig ausgehebelt werde. Wegen des weiteren Vorbringens der Antragstellerin wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung vom  29.10.2015 (Bl. 159 ff.) Bezug genommen.

I.

Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

1. Es fehlt dem Antrag der Antragstellerin nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, § 253 ZPO. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei objektiv sinnlosen Klagen, d.h. wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtssuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage ist auch klar zu trennen von der Berechtigung des materiellen Klagebegehrens (Zöller-Greger, ZPO,  30. Aufl. vor § 253 Rn. 18). Ein Indiz, womit die Antragsgegnerin das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses begründen will, ist das Schreiben der Antragstellerin vom 7.4.2015 an ihre Verfahrensbevollmächtigten, dass die Abmahnungen nicht weiter verfolgt werden sollen. Wie es zu diesem Schreiben kam, hat die Antragstellerin jedoch nachvollziehbar erläutert, so dass man ihr ein Interesse an der begehrten Entscheidung nicht wegen des Schreibens vom 7.4.2015 absprechen kann. Auch wenn sich der Rechtssuchende umentscheidet oder unsicher ist, ob er Abmahnungen weiter verfolgen sollte, lässt dieses zögerliche oder widersprüchliche Verhalten nicht per se das Rechtsschutzbedürfnis an einer Entscheidung in der Sache entfallen. Vorliegend fühlte sich die Antragstellerin durch die Einschaltung der Steuerberaterkammer zunächst unter Druck gesetzt, hat sich dann jedoch dafür entschieden, ihren Unterlassungsanspruch gerichtlich weiter zu verfolgen, was nachvollziehbar erscheint und ihr auf den ersten Blick widersprüchliches Verhalten erklärt.

2. Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG, der vom Zweiten Änderungsgesetz zum UWG vom 2.12.2015 (BGBl. I S. 2158) nicht betroffen ist, liegt ebenfalls nicht vor. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 33. Aufl. § 8 Rn. 4.10. m.w.N.). Die Antragsgegnerin führt insbesondere das Gebühreninteresse an, wobei jedoch nicht ersichtlich ist, dass es der Antragstellerin vorwiegend um Aufwendungsersatz geht. Allein eine umfangreiche Abmahntätigkeit – wie sie bei 30 Abmahnungen angenommen werden könnte – reicht für sich betrachtet nicht, um ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen zu bejahen, wenn zugleich umfangreiche Wettbewerbsverstöße in Betracht kommen (vgl. BGH, GRUR 2005, 433 – Telekanzlei). Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die die Missbräuchlichkeit der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs begründen können (vgl. OLG Hamm, WRP 2011, 501). Es ist eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls einschließlich des Prozessverhaltens vorzunehmen und ein Missbrauch dann anzunehmen, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbständigt, d.h. in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (vgl. BGH GRUR 2012, 286 Rn. 13 – Falsche Suchrubrik; OLG Hamm, a.a.O). Ob das Kostenrisiko in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit der Antragstellerin steht, ist nicht vorgetragen, so dass eine Gesamtwürdigung nicht erfolgen kann. Insoweit ist es nicht Sache der Antragstellerin hierzu vorzutragen, sondern der Antragsgegnerin. Das Kammergericht hat hierzu in WRP 2008, 511 ausgeführt:

Die Frage, ob ein Missbrauch vorliegt, ist – wie jede Prozessvoraussetzung – von Amts wegen zu prüfen (BGH GRUR 2002, 715, 717 – Scanner-Werbung). Die Folgen eines non liquet treffen den Beklagten, der deshalb gut daran tut, dem Gericht die notwendigen Grundlagen für die Amtsprüfung zu verschaffen (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 13 Rdn. 54). Gelingt es ihm damit, die grundsätzlich für die Klagebefugnis sprechende Vermutung zu erschüttern, so hat der Kläger seinerseits substantiiert die aufgekommenen Verdachtsgründe zu widerlegen (vgl. BGH GRUR 2006, 243, 244, Tz. 21 – MEGA SALE; Senat, Beschl. v. 13.2.2007 – 5 U 108/06). Grundsätzlich spricht also eine Vermutung gegen ein missbräuchliches Vorgehen (Senat, Urt. v. 6.8.2002 – 5 U 80/02). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Missbrauchs trifft den Beklagten (Senat, Beschl. v. 13.2.2007 – 5 U 108/06; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 393.).“

Dem stimmt der Senat nach eigener Überprüfung zu. Es wäre zunächst Sache der Antragsgegnerin gewesen, hinreichende Umstände für einen Rechtsmissbrauch darzutun. Die grundsätzlich für das Bestehen des Rechtsschutzbedürfnisses bestehende Vermutung wird durch das Vorbringen der Antragsgegnerin nicht erschüttert. Die seitens der Antragstellerin geforderte Vertragsstrafe von 5100 € war früher üblich, so dass es sich insoweit nicht um einen für einen Rechtsmissbrauch sprechenden Umstand handelt, zumal die Antragstellerin Vertragsstrafeversprechen nach Hamburger Brauch anstandslos angenommen hat. Der von der Antragstellerin angesetzte Streitwert ist, wenn man den Verstoß von Datenschutzregelungen als Wettbewerbsverstoß bewertet, auch nicht unangemessen hoch. So hat auch das Landgericht einen entsprechenden Streitwert für angemessen erachtet. Letztlich reichen alle vorgebrachten Umstände auch in ihrer Gesamtschau nicht aus, um von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen der Antragstellerin auszugehen.

II. Der Unterlassungsanspruch ist auch begründet.

Ein Anspruch auf Unterlassung ergibt sich aus den §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 3 UWG a.F.  iVm § 13 TMG bzw. den §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 3 UWG n.F. iVm § 13 TMG. Aufgrund des Zweiten Änderungsgesetzes zum UWG vom 2.12.2015 ist § 4 Nr. 11 in § 3a UWG übernommen worden. Das Spürbarkeitserfordernis des § 3 Abs. 1 UWG a.F. ist jetzt bezogen auf Verbraucher ausdrücklich in den Rechtsbruchstatbestand des § 3a UWG n.F. aufgenommen worden.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das im Entscheidungszeitpunkt gültige Gesetz auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon im Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Tz. 11– Treppenlift, m.w.N.; BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – I ZR 157/10, GRUR 2012, 184, Tz. 16 – Branchenbuch Berg; BGH, Urteil vom 11. März 2009 – I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064, Tz. 13 – Geld-zurück-Garantie II m.w.N). Da sich die Voraussetzungen inhaltlich nicht geändert haben, bedarf es keiner differenzierten Prüfung.

2. Der Tatbestand des § 3a UWG setzt zunächst eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraus. Nach der Legaldefinition ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen. Vorliegend bestehen hinsichtlich einer geschäftlichen Handlung bei der Zurverfügungstellung eines Kontaktformulars keine Bedenken, da dieses Verhalten darauf gerichtet ist, Kunden zu akquirieren.

3. Die gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG muss die Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand haben. Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, die objektiv der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler zum § 4 Nr. 11 UWG a.F., UWG, 33. Aufl. § 4 Rn. 11.34). Eine Vorschrift wird nur dann von § 3a UWG erfasst, wenn sie (zumindest auch) den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer bezweckt. Es reicht nicht aus, dass sich eine Vorschrift lediglich reflexartig zu Gunsten der Marktteilnehmer auswirkt (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., Rn. 11.35b). Hier liegt der eigentliche Streitpunkt zwischen den Parteien, der auch in Rechtsprechung und Literatur umstritten ist (vgl. OLG Hamburg (s.u.); KG Berlin (s.u.); Hullen/Roggenkamp in: Plath, BDSG, 1. Aufl. § 13 Rn. 12, Fn. 18 f.).

a. Soweit die Beklagte einen Beschluss des Kammergerichts (Beschluss vom 29.4.2011, 5 W 88/11) zur Begründung dafür heranzieht, dass es sich bei § 13 TMG nicht um eine das Marktverhalten regelnde Norm handele, kann dies nicht überzeugen. Das Kammergericht hat zwar eine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion bezogen auf Mitbewerber verneint. Es hat jedoch eine Schutzfunktion bezogen auf Verbraucher gerade nicht abgelehnt. Es hatte diese Frage nicht abschließend zu entscheiden. Das Kammergericht ging davon aus, dass im Hinblick auf Verbraucher der § 13 TMG die erforderliche wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zuzugestehen sein mag, als die Informationsverpflichtung auch dazu dienen könne, Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch unerwünschte Werbung abzuwehren und zu unterbinden (vgl. KG Berlin, a.a.O. Rn. 38 – juris). Das Kammergericht konnte im dort zu entscheidenden Fall jedoch mangels entsprechender Glaubhaftmachung nicht feststellen, dass „eine danach bestehende wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des § 13 TMG“ durch das beanstandete Verhalten (“Gefällt-mir“-Button) tangiert wird (KG Berlin, a.a.O, Rn. 40 – juris). Die grundsätzliche Ablehnung einer Marktverhaltensregelung lässt sich mit der Entscheidung des Kammergerichts nicht überzeugend begründen.

b. Auch der Verweis auf die Einleitung zur Bundestagsdrucksache 18/4631 (Bl. 146 f.) kann nicht überzeugen, da dort Ausführungen dazu, dass und weshalb § 13 TMG keine das Marktverhalten regelnde Norm darstellen soll, nicht gemacht werden.

c. Das OLG Hamburg (Urteil vom 27.6.2013, 3 U 26/12) hat die Ansicht vertreten, dass § 13 TMG eine Marktverhaltensregelung iSd § 4 Nr. 11 UWG darstelle. Es hat hierzu ausgeführt:

Nach § 13 Abs. 1 TMG hat der Diensteanbieter den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung seiner Daten in Staaten außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) in allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist.

Bei dieser Norm handelt es sich nach Auffassung des Senats um eine im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG das Marktverhalten regelnde Norm (a.A. KG GRUR-RR 2012, 19). Diese Vorschrift setzt u.a. Art. 10 der Datenschutzrichtlinie95/46/EG um, die nicht nur datenbezogene Grundrechte gewährleisten (Erwägungsgrund 1), sondern auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2). Die Regelungen der Richtlinie dienen deshalb auch der Beseitigung solcher Hemmnisse, um einen grenzüberschreitenden Fluss personenbezogener Daten kohärent in allen Mitgliedsstaaten und in Übereinstimmung mit dem Ziel des Binnenmarktes zu regeln (Erwägungsgrund 8). Entgegen der Auffassung des Kammergerichts (a.a.O.) handelt es sich deshalb bei dem Verstoß gegen § 13 TMG nicht nur um die Mißachtung einer allein überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs regelnden Vorschrift. Denn § 13 TMG soll ausweislich der genannten Erwägungsgründe der Datenschutzrichtlinie jedenfalls auch die wettbewerbliche Entfaltung des Mitbewerbers schützen, indem gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden. Die Vorschrift dient mithin auch dem Schutz der Interessen der Mitbewerber und ist damit eine Regelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., Rn 11.35c zu § 4 UWG). Angesichts der vorgenannten, der Datenschutzrichtlinie zugrundeliegenden Erwägungen ist darüber hinaus anzunehmen, dass die Aufklärungspflichten auch dem Schutz der Verbraucherinteressen bei der Marktteilnahme, also beim Abschluss von Austauschverträgen über Waren und Dienstleistungen, dienen, indem sie den Verbraucher über die Datenverwendung aufklären und dadurch seine Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit beeinflussen (vgl. auch Köhler, a.a.O., Rn. 11.35d).“

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Überprüfung an. Vorliegend sollen nach den Erwägungsgründen die Interessen der Mitbewerber und auch die der Verbraucher geschützt werden. Eine Norm dient dem Schutz der Interessen der Mitbewerber, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen Zweck oder nur Folge der Vorschrift ist (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 4 Rn. 11.35c m.w.N.). Da ausdrücklich in den Erwägungsgründen zur Datenschutzrichtlinie die Angleichung des Schutzniveaus als Ziel erklärt wird, „um Hemmnisse für die Ausübung der Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene zu beseitigen“, ist ein Marktverhaltensbezug mit dem OLG Hamburg zu bejahen. Dagegen spricht auch nicht der vom Landgericht Berlin im Urteil vom 4.2.2016 (52 O 395/15) angeführte Erwägungsgrund 38, der wie folgt lautet:

„Datenverarbeitung nach Treu und Glauben setzt voraus, daß die betroffenen Personen in der Lage sind, das Vorhandensein einer Verarbeitung zu erfahren und ordnungsgemäß und umfassend über die Bedingungen der Erhebung informiert zu werden, wenn Daten bei ihnen erhoben werden.“

Denn nach dem Erwägungsgrund 3 ist für

„die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes, der gemäß Artikel 7a des Vertrags den freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleisten soll, (…) es nicht nur erforderlich, daß personenbezogene Daten von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat übermittelt werden können, sondern auch, daß die Grundrechte der Personen gewahrt werden.“

Daraus ergibt sich, dass die Wahrung der Grundrechte in den Erwägungsgründen nicht losgelöst betrachtet, sondern als für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes erforderlich angesehen wird. Es ist daher nicht von einer nur sekundären wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion auszugehen, sondern es ist vielmehr vorrangiges Ziel, das Funktionieren des Binnenmarktes zu sichern, wofür u.a. auch die Wahrung der Grundrechte erforderlich ist. Daraus lässt sich auch für Art. 10 der Datenschutzrichtlinie eine das Marktverhalten regelnde Ausrichtung bejahen.

4. Nach § 13 Abs. 1 S. 1 TMG hat der Diensteanbieter den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung seiner Daten im EU-Ausland in allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist. Nach Abs. 2 kann die Einwilligung elektronisch erklärt werden, wenn der Diensteanbieter sicherstellt, dass 1. der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat, 2. die Einwilligung protokolliert wird, 3. der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und 4. der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. Nach § 13 Abs. 3 S. 1 TMG hat der Diensteanbieter den Nutzer vor Erklärung der Einwilligung auf sein Widerrufsrecht hinzuweisen.

5a. Die Antragsgegnerin ist Diensteanbieterin im Sinne des TMG. Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 1. HS. TMG ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt.

„Der Begriff der elektronischen Informations- und Kommunikations-Dienste (IuK-Dienste) steht als Oberbegriff über den Telekommunikationsdiensten (TK-Dienste), dem Rundfunk und den Telemediendiensten1).
 
IuK-Dienste, die nicht ausschließlich TK-Dienste oder Rundfunk (vgl. § 2 RStV) umfassen, sind als Telemedien einzustufen. Das sind in der Praxis alle Dienste, die die elektronische Bereitstellung von Inhalten zum Gegenstand haben, also vor allemWebseiten und andere im Internet erhältliche Inhaltsangebote 2). Die Gesetzesbegründung nennt beispielhaft E-Commerce-Angebote wie Online-Shops, Video on Demand (soweit nicht als Fernsehdienst einzustufen), „Instrumente zur Datensuche, zum Zugang zu Daten oder zur Datenabfrage” und Werbe-E-Mails3). Daneben sind Angebote wie Meinungsforen, Bewertungsplattformen, elektronische Anzeigenmärkte, Soziale Netzwerke, Internetbankingportale, Auktionsplattformen, Weblogs, Chatrooms, Online-Gewinnspiele, Online-Glücksspiel, Online-Meinungsumfragen, Sharehoster, Newsgroups, E-Government-Plattformen unproblematisch als Telemediendienste zu klassifizieren. Eine Interaktionsmöglichkeit des Nutzers ist nicht notwendig. Auch Dienste, die nur einseitig Informationen verbreiten (z.B. Werbeseiten) sind Telemediendienste4).“(Hullen/Roggenkamp in: Plath, BDSG, § 11 TMG).
47b. Die Antragsgegnerin hat im Zusammenhang mit ihrem Kontaktformular die geforderten Informationen unstreitig nicht erteilt. Soweit sie darauf verweist, dass sich eine Information erübrigt habe, weil sich Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung der personenbezogenen Daten aus dem Kontaktformular selbst ergeben hätten und damit bereits eine Unterrichtung iSd § 13 TMG erfolgt sei, kann dieser Ansicht nicht beigetreten werden. Da die Norm gerade eine allgemein verständliche Unterrichtung bezweckt, kann eine solche nicht dadurch entbehrlich werden, dass sich ein Verbraucher gegebenenfalls aus der Art der Datenerhebung und aus den Umständen selbst herleiten kann, welche Daten wofür konkret verwendet werden. Eine anderweitige Unterrichtung kann vom Wortlaut her bereits nicht die eigene Auslegung durch den Verbraucher sein, da eine Unterrichtung einen Hinweis durch einen Dritten voraussetzt.

c. Zwar stellt sich die Frage, ob in richlinienkonformer Auslegung die Einschränkung aufgrund anderweitiger „Unterrichtung“ dahingehend auszulegen ist, dass eine Information nur erforderlich ist, „sofern sie unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände, unter denen die Daten erhoben werden, notwendig sind, um gegenüber der betroffenen Person eine Verarbeitung nach Treu und Glauben zu gewährleisten“, wie es in Art 10 der Datenschutzrichtlinie normiert ist. Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, weil jedenfalls im Rahmen der hier in Rede stehenden Kontaktdatenangabe keine Einwilligung erteilt wird, die jederzeit abrufbar wäre und zudem keine Information erfolgt, dass die Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann (§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 4 iVm Abs. 2 TMG), obwohl nach § 12 Abs. 1 TMG der Diensteanbieter personenbezogene Daten nur erheben und verwenden darf, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.

5. Das Fehlen der entsprechenden Informationen ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern iSd § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen. Es erscheint jedenfalls als tatsächlich möglich, dass ein Verbraucher sich durch einen klar erteilten Hinweis auf die Speicherung und Verwendung der personenbezogenen Daten davon abhalten lassen würde, das Kontaktformular auszufüllen bzw. sich wegen des Fehlens eines entsprechenden Hinweises, davon abhalten lässt, eine etwaige Einwilligung wieder zu widerrufen. Auch die auszugsweise zitierte Entscheidung des LG Frankfurt (2-3 O 27/14) steht dem nicht entgegen, da es bei dem Fall vor dem LG Frankfurt um die Verwendung des „Gefällt-mir-Buttons“ ging, der nur zur Folge hatte, dass das Zeichen auf der Seite des Nutzers erscheint. Vorliegend werden die Angaben gespeichert und wird der Nutzer seitens der Beklagten kontaktiert. Dass die gemachten Angaben nicht unmittelbar der Werbung dienen und ein Interessent ebenso per Telefon diese Daten mitteilen könnte oder durch eine von ihm selbst an die angegebene E-Mail Adresse gesandt E-Mail steht dem nicht entgegen. Durch die Zurverfügungstellung eines Kontaktformulars ist eine erleichterte Möglichkeit gegeben, den Verbraucher zur Kontaktaufnahme und zur Angabe seiner Daten zu bewegen. Wenn er dabei nicht darüber informiert wird, dass er seine Einwilligung mit der Speicherung und Verwendung seiner Daten widerrufen kann, kann er in seiner Entscheidungsfreiheit spürbar beeinträchtigt sein.

Eine spürbare Beeinträchtigung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn das Verhalten des Unternehmers den Durchschnittsverbrauchers davon abhalten kann, die Vor- und Nachteile einer geschäftlichen Entscheidung zu erkennen, abzuwägen und eine „effektive Wahl“ zu treffen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 3 Rn. 51). Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung ist richtlinienkonform anhand der Legaldefinition in Art. 2 lit k UGP-RL und damit weit auszulegen (Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rn. 52 m.w.N.). Diese Definition erfasst „jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen, eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten, ein Produkt behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit dem Produkt ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher beschließt, tätig zu werden oder ein Tätigwerden zu unterlassen. (…) Erfasst werden darüber hinaus auch unmittelbar mit dem Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts zusammenhängende Entscheidungen, wie z.B. das Betreten eines Geschäfts (EuGH, GRUR 2014, 196 Rn. 36 – juris). Da auch die Kontaktaufnahme über ein Kontaktformular unmittelbar mit der Inanspruchnahme oder Nichtinanspruchnahme der beworbenen Dienstleistungen zusammenhängt, ist von einer spürbaren Auswirkung auf eine geschäftliche Entscheidung auszugehen.

6. Schließlich handelt es sich bei § 13 TMG – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – nicht um eine „wettbewerbsrechtlich unwirksame Vorschrift“. Der BGH (GRUR 2012, 949, Rn. 47 – juris) hat zwar ausgeführt:

„Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – C304/08, GRUR 2010, 244 Rn. 41 = WRP 2010, 232 – Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs/Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend (EuGH, Urteil vom 23. April 2009 – C261/07 und 299/07, Slg. 2009, I2949 = GRUR 2009, 599 Rn. 51 – VTB/Total Belgium). Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWGgrundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen – hier die Bestimmungen der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB – eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. auch BGH, GRUR 2010, 1117 Rn. 16 – Gewährleistungsausschluss im Internet).“

Das TMG wurde jedoch am 26.2.2007 als Art. 1 des Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste beschlossen (BGBl. I 2007, Nr. 06, S. 179-185). Danach dient Artikel 1 dieses Gesetzes der Umsetzung der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (ABl. EG Nr. L 178 S. 1). Aus den Erwägungsgründen zur Richtlinie 2000/31/EG ergibt sich zwar, dass sie nicht den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zum Gegenstand hat. Es ergibt sich jedoch, dass dies Gegenstand der Richtlinie 95/46/EG ist, so dass eine unionsrechtliche Grundlage des TMG gegeben ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig. Es besteht keine Veranlassung den Streitwert gemäß dem Antrag der Antragsgegnerin abweichend festzusetzen, da der festgesetzte Wert der Angabe der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Beantragung der einstweiligen Verfügung entspricht. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wert nicht dem Interesse der Antragstellerin an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße entspricht, sind nicht ersichtlich, zumal der Senat – anders als die Antragsgegnerin – nicht von einem Bagatellverstoß ausgeht.

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Die Pressemeldung des OLG :

Verbraucherschutz: OLG Hamm untersagt irreführende Sonnenschirm-

Enthält das auf der Internetplattform veröffentlichte Angebot von Sonnenschirmen als Blickfang die Abbildung eines aufgestellten Sonnenschirms einschließlich der zur Beschwerung des Schirmständers erforderlichen Betonplatten, ist die Werbung irreführend, wenn diese Platten tatsächlich nicht zum Lieferumfang gehören und dies durch entsprechende Angaben im Blickfang mit der Abbildung nicht zum Ausdruck gebracht wird. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 04.08.2015 im einstweiligen Rechtsschutz entschieden und damit die in erster Instanz vom Landgericht Arnsberg erlassene einstweilige Verfügung bestätigt.

Die beklagte Firma aus Lampertheim/Hessen unterhält Warenhäuser für Haushalts- und Gartenartikel. Ihre Artikel vertreibt sie auch über die Internetplattform „amazon“. Zum Verkaufspreis von ca. 135 Euro bot sie bei
„amazon“ Sonnenschirme an und präsentierte ihr Angebot mit der Abbildung eines aufgestellten Sonnenschirms einschließlich der zur Beschwerung des Schirmständers erforderlichen Betonplatten. Dabei wies der weitere Angebotstext darauf hin, dass die Betonplatten nicht zum Lieferumfang gehören sollten. Dies hielt die klagende Firma aus Lippetal, die über das Internet ebenfalls Sonnenschirme vertreibt, für irreführend und hat von der Beklagten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Unterlassung des so bebilderten Warenangebots verlangt.

Das Unterlassungsbegehren der Klägerin war erfolgreich. Ebenso wie das Landgericht Arnsberg hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm der Beklagten die beanstandete Werbeaussage ihres Internetangebots untersagt. Sie sei irreführend, weil sie den unzutreffenden Eindruck erwecke, dass die abgebildeten Betonplatten als Zubehör zum Lieferumfang des angebotenen Sonnenschirms gehörten.

Insbesondere bei Internetangeboten habe eine als Blickfang präsentierte  Produktabbildung eine maßgebliche Bedeutung für den Angebotsinhalt, weil die Abbildung als maßgeblicher Teil der Produktbeschreibung wahrgenommen werde. Ein durchschnittlicher Verbraucher, auf dessen Sichtweise abzustellen sei, sei grundsätzlich am Erwerb eines Produkts interessiert, das ohne den Erwerb weiteren Zubehörs funktionsfähig sei. Da die angebotenen Sonnenschirme ohne die abgebildeten Betonplatten nicht standsicher aufstellbar seien, werde ein Verbraucher die Abbildung des Sonnenschirms einschließlich der zur Beschwerung des Ständers notwendigen Betonplatten so verstehen, dass die Platten als Zubehör zum Lieferumfang gehören sollten. Der in der Produktbeschreibung enthaltene Hinweis, dass die Sonnenschirme ohne Platten geliefert würden, beseitige die Irreführung des Verbrauchers nicht. Die Produktabbildung sei als Blickfang herausgestellt und könne nur durch Hinweise korrigiert werden, die selbst am Blickfang teilhätten.

Rechtskräftiges Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom
04.08.2015 (4 U 66/15)

Quelle: Pressestelle des OLG Hamm

Wettbewerbsrecht Berlin 

Markenrecht Berlin

Medienrecht Berlin

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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2015, 8 AZR 1011/13 (LINK)

Videoaufnahme eines Arbeitnehmers – Veröffentlichung – Unterlassungsanspruch – Widerruf einer Einwilligung i.S.d. § 22 KunstUrhG

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. Mai 2013 – 8 Sa 36/13 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Unterlassung der weiteren Veröffentlichung eines Videos zu Werbezwecken im Internet sowie um die Zahlung eines vom Kläger beanspruchten Schmerzensgeldes.

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen für Kälte- und Klimatechnik. Auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 10. Januar 2007, bezeichnet als „Betriebsvereinbarung“, trat der Kläger am 15. Januar 2007 als Monteur in ihre Dienste. Am 30. Oktober 2008 erklärte der Kläger – wie 25 weitere Arbeitnehmer der Beklagten – durch Unterschrift auf einer Namensliste, dass Filmaufnahmen von seiner Person zur freien Nutzung im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit der Beklagten „verwendet und ausgestrahlt werden dürfen“. Auf dieser Grundlage ließ die Beklagte 2008 einen Werbefilm fertigen, in welchem ihr Unternehmen dargestellt wurde. Der Kläger ist in zwei kurzen Sequenzen von jeweils zwei bis drei Sekunden zu sehen, nämlich einmal an einem Schaltschrank stehend und zum anderen auf einem Stuhl sitzend. In der Folgezeit konnte das Video im Rahmen eines neuen Internetauftritts der Beklagten von ihrer Homepage aus angesteuert und eingesehen werden.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete am 15. September 2011. Mit Anwaltsschreiben vom 4. November 2011 ließ der Kläger den Widerruf seiner „möglicherweise“ erteilten Einwilligung zur Verwendung seiner Bilder erklären und die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 13. November 2011 auffordern, das Video von der Homepage zu entfernen. Ein vom Kläger eingeleitetes einstweiliges Verfügungsverfahren blieb in zwei Instanzen erfolglos. Die Beklagte hat am 26. Januar 2012 das Video von der Homepage genommen, sich jedoch vorbehalten, es in Zukunft erneut auf diesem Wege zu veröffentlichen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Anfertigung und Veröffentlichung der Videoaufnahme stelle die Erhebung personenbezogener Daten im Sinne des § 3 BDSG dar, zu der der Kläger nicht formwirksam im Sinne des § 4a BDSG seine Einwilligung erteilt habe. Die Formvorschriften des BDSG seien nicht eingehalten worden, sodass die Beklagte die Daten des Klägers von Anfang an nicht habe nutzen dürfen. Daraus resultiere sowohl der Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 35 BDSG als auch ein Anspruch auf Schmerzensgeld aus den §§ 611, 242 BGB aufgrund der mehrjährigen Persönlichkeitsrechtsverletzung. Selbst wenn von einer wirksam erteilten Einwilligung auszugehen wäre, sei diese von vornherein auf die Zeit des Bestandes des Arbeitsverhältnisses begrenzt gewesen. Zudem ergebe sich der Unterlassungs- und Schmerzensgeldanspruch auch aus den §§ 823, 1004 BGB. Letzterer werde der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellt, müsse aber mindestens den dreifachen Bruttomonatslohn betragen, mithin 6.819,75 Euro.

Der Kläger hat beantragt,

1.
der Beklagten zu untersagen, die Videoaufnahmen, auf denen der Kläger zu sehen ist, weiterhin der Öffentlichkeit zugänglich zu machen,

hilfsweise:

der Beklagten zu untersagen, die Videoaufnahmen, auf denen der Kläger zu sehen ist, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen,

hilfsweise:

der Beklagten zu untersagen, die Videoaufnahmen, auf denen der Kläger zu sehen ist und die im Internet unter „http://www.b“ veröffentlicht sind/waren, weiterhin der Öffentlichkeit zugänglich zu machen,

hilfsweise:

der Beklagten zu untersagen, die Filmaufnahmen, auf denen das Bildnis des Klägers zu sehen ist und die auf der Homepage „http://www.b“ durch nacheinander Anklicken der Links „Über uns“ und „B Firmenpräsentation-Video“ zu sehen sind/waren, weiterhin der Öffentlichkeit zugänglich zu machen,

hilfsweise:

die Beklagte zu verurteilen, eine Wiederveröffentlichung des zu Werbezwecken erstellten Videos, auf welchem der Kläger zu sehen ist, auf ihrer Homepage zu unterlassen,

für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 der Beklagten ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, anzudrohen, ersatzweise Ordnungshaft des Geschäftsführers der Beklagten,

2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein Schmerzensgeld zu zahlen, das der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 6.819,75 Euro betragen sollte, nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 1. April 2011.

Zur Begründung ihres Antrags auf Klageabweisung hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der Sachverhalt sei nach dem – spezielleren – § 22 KUG zu beurteilen. Die danach an eine wirksame Einwilligung zu stellenden Anforderungen seien erfüllt. Die Einwilligung sei zeitlich unbefristet, jedenfalls aber nicht befristet auf das Ende des Arbeitsverhältnisses vom Kläger erteilt worden. Gründe für einen Widerruf dieser Einwilligung habe der Kläger nicht vorgetragen. Zudem liege ein individueller Bezug zur Person und zur Persönlichkeit des Klägers bei beiden fraglichen Videoszenen nicht vor. In Ermangelung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung, insbesondere aber einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung komme ein Schmerzensgeldanspruch des Klägers nicht in Betracht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat durch Beschluss vom 12. Dezember 2013 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg; die Klage ist unbegründet. Eine nach § 22 KUG erforderliche Einwilligung hat der Kläger wirksam erteilt. Sie war nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses befristet. Einen Grund für seinen vorsorglich erklärten Widerruf der Einwilligung hat der Kläger nicht dargelegt.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Einen Anspruch auf Unterlassung der weiteren Veröffentlichung des Videos nach § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iVm. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, §§ 22, 23 KUG, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG habe der Kläger nicht. Er habe die nach § 22 KUG erforderliche Einwilligung zur Veröffentlichung der betreffenden Filmaufnahmen erteilt, da die von ihm am 30. Oktober 2008 geleistete Unterschrift auf der Namensliste sich erkennbar auf die vorangestellte Einverständniserklärung bezogen hat. Die Einwilligung sei zeitlich unbegrenzt, dh. nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses begrenzt erteilt und mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses nicht gegenstandslos geworden; sie sei nicht automatisch erloschen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Bilddateien reinen Illustrationszwecken dienten und keinen auf die individuelle Person des Arbeitnehmers Bezug nehmenden Inhalt transportierten.

Wirksam widerrufen habe der Kläger seine Einwilligung nicht. Nach allen Auffassungen werde für den Widerruf einer Einwilligung ein Grund verlangt. Wenigstens müsse sich die Einstellung des Einwilligenden zum Aussagegehalt der Videosequenzen geändert bzw. grundlegend gewandelt haben. Letzteres könne allein aus dem Ende des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht geschlossen werden. Im Übrigen lasse das Vorbringen des Klägers nicht erkennen, aus welchen Gründen ihm ein weiteres Festhalten an der Einwilligung nunmehr unzumutbar sein solle.

Infolge des bestehenden und nicht wirksam widerrufenen Einverständnisses des Klägers fehle es für einen etwaigen Schmerzensgeldanspruch schon an einer schuldhaften und rechtswidrigen Verletzung von Persönlichkeitsrechten des Klägers, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Rechtlich zutreffend hat das Landesarbeitsgericht als Anspruchsgrundlage § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB iVm. den §§ 22, 23 KUG und Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zugrunde gelegt.

1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG zu beurteilen (vgl. BGH 8. April 2014 – VI ZR 197/13 – Rn. 8 mwN; 6. März 2007 – VI ZR 51/06 – Rn. 9 ff. mwN, BGHZ 171, 275; 6. März 2007 – VI ZR 13/06 – Rn. 9 ff. mwN). Nach diesem Schutzkonzept kommt eine Tangierung von Persönlichkeitsrechten grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die abgebildete Person überhaupt erkennbar und individualisierbar ist. Dies vorausgesetzt, kann die Veröffentlichung von „Bildern“ iSd. § 23 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 KUG ohne Einwilligung geschehen. Dagegen dürfen „Bildnisse“ einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Hiervon besteht nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eine Ausnahme, wenn es sich um Bildnisse im Bereich der Zeitgeschichte handelt, wobei allerdings durch die Verbreitung berechtigte Interessen des Abgebildeten nicht verletzt werden dürfen, § 23 Abs. 2 KUG.

2. Dieses Schutzkonzept, das auch der Senat seiner Beurteilung zugrunde legt, entspricht verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben. Das Bundesverfassungsgericht hat es ausdrücklich als verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden bezeichnet, dass der Bundesgerichtshof die rechtliche Beurteilung der Voraussetzungen der §§ 22 ff. KUG anhand eines von ihm dazu entwickelten Schutzkonzeptes vornimmt, wobei er nicht grundsätzlich gehindert ist, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und dieses Schutzkonzept zu modifizieren (BVerfG 26. Februar 2008 – 1 BvR 1602/07 -, – 1 BvR 1606/07 -, – 1 BvR 1626/07 – Rn. 78 ff., BVerfGE 120, 180; vgl. auch 13. Juni 2006 – 1 BvR 565/06 – BVerfGK 8, 205 und 15. Dezember 1999 – 1 BvR 653/96 – BVerfGE 101, 361). Ebenso hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wiederholt die Prüfung des Bundesgerichtshofs nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG in Deutschland als mit dem in Art. 8 der Grundrechtecharta der EU verankerten Recht jeder Person auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten für vereinbar erklärt (EGMR 7. Februar 2012 – 40660/08, 60641/08 -). Schließlich wird von der überwiegenden Meinung der urheberrechtlichen Literatur das aus §§ 22, 23 KUG entwickelte abgestufte Schutzkonzept als verfassungs- und europarechtskonform angesehen (vgl. BeckOK UrhR/Engels 3. Aufl. KUG § 22 Rn. 11 ff.; ausführlich Götting in Schricker/Loewenheim 4. Aufl. § 23 KUG Rn. 22 – 79).

3. Grundlage für den Anspruch des Klägers ist nicht § 35 Abs. 3 BDSG (Sperrung). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Unterlassungsanspruch nicht nach dem Bundesdatenschutzgesetz zu beurteilen. § 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG bestimmt, dass „andere Rechtsvorschriften des Bundes … soweit sie auf personenbezogene Daten einschließlich deren Veröffentlichung anzuwenden sind“, den Vorschriften des BDSG „vorgehen“.

a) Bei den §§ 22, 23 KUG handelt es sich um Rechtsvorschriften des Bundes. Zwar stammen sie aus dem Jahr 1907. Es handelt sich jedoch nicht um vorkonstitutionelles Recht. Anlässlich der Verabschiedung des Urheberrechtsgesetzes 1965 ließ der Bundestag durch § 141 Nr. 5 UrhG die §§ 22, 23 KUG ausdrücklich in Kraft. Dass die damals beabsichtigte umfassende Neuregelung des Bildnisschutzes später scheiterte, ändert nichts daran, dass die §§ 22, 23 KUG als spezielles, Bildnis schützendes Bundesgesetz in Kraft blieben.

b) Der Unterlassungsantrag des Klägers zielt darauf ab, eine „Videoaufnahme, auf der er zu sehen ist“ nicht weiter (im Internet) zu veröffentlichen. Auch bewegte Abbildungen wie Videoaufnahmen können Bildnisse sein. § 22 Satz 1 KUG normiert die Voraussetzung dafür, dass „Bildnisse … verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt“, also veröffentlicht werden. Dies ist der Gegenstand des Streites zwischen den Parteien. Um die Erhebung personenbezogener Daten oder, mit anderen Worten, die Herstellung von Bildern oder Bildnissen (§ 3 Abs. 3 BDSG) geht es nicht. Sind somit für die Frage der Veröffentlichung die Regelungssachverhalte von KUG und BDSG kongruent, so gehen die Bestimmungen des KUG als spezialgesetzlicher Bildnisschutz vor. Auf die „Auffangfunktion“ des BDSG kann nicht, auch nicht hilfsweise oder ergänzend, zurückgegriffen werden. Auch auf etwa strengere gesetzliche Voraussetzungen des Bundesdatenschutzgesetzes kann grundsätzlich nicht verwiesen werden. Allerdings ist das KUG verfassungskonform auszulegen. Verfassungsgrundsätze, die zum Datenschutzrecht und dem BDSG geführt haben, sind bei der Anwendung des KUG zu beachten und zu wahren.

II. Die Veröffentlichung des Videos im Internet durch die Beklagte fällt unter die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 22 KUG, da das Video „Bildnisse“ des Klägers iSv. § 22 KUG enthält.

Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger in beiden Sequenzen erkennbar ist. Auch stand die Örtlichkeit nicht im Vordergrund; die Personendarstellung spielte keine derart untergeordnete Rolle, als dass sie auch hätte entfallen können, ohne dass sich Gegenstand und Charakter der Bilder verändert hätten. Die beiden den Kläger wenige Sekunden zeigenden Sequenzen waren kein bloßes „Beiwerk“ des Gesamtbilds. Die Person des Klägers war in ihnen individualisiert und erkennbar.

III. Nach § 22 KUG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.

1. Unter „Einwilligung“ iSd. § 22 KUG ist die vorherige Zustimmung zu verstehen, § 183 Satz 1 BGB. Deren Rechtsnatur wird von der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Vom Bundesgerichtshof ist die Einwilligung als Realakt eingeordnet worden (Einwilligung zu einem ärztlichen Heileingriff, vgl. BGH 22. April 1980 – VI ZR 121/78 – BGHZ 77, 74). Das Oberlandesgericht München (17. März 1989 – 21 U 4729/88 -) hat die Einwilligung in Bildnisveröffentlichungen dagegen mehrfach ausdrücklich als rechtsgeschäftliche Willenserklärung oder mindestens als geschäftsähnliche Handlung qualifiziert. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, da nach allen Ansichten die für Willenserklärungen geltenden Grundsätze jedenfalls entsprechend heranzuziehen sind.

2. Das KUG stellt für die Einwilligung keine Formerfordernisse auf. Nach dem KUG kann daher grundsätzlich die Einwilligung auch formlos oder konkludent geschehen (LAG Schleswig-Holstein 23. Juni 2010 – 3 Sa 72/10 – Rn. 25).

a) Dies stellt einen erkennbaren Wertungswiderspruch zu den Einwilligungserfordernissen des § 4a Abs. 1 Satz 3 BDSG dar, der Schriftform verlangt, „soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen“ erscheint. Die in der datenschutzrechtlichen Literatur vertretene Auffassung, insoweit sei § 22 KUG keine „Vollregelung“ im Sinne einer lex specialis, ist nicht weiterführend. Eine Verweisung, wie in § 12 Abs. 3 TMG, auf das Datenschutzrecht erfolgt im KUG gerade nicht (vgl. aber Dix in Simitis BDSG 8. Aufl. § 1 Rn. 170 f.). Das KUG stellt eine bereichsspezifische, spezialgesetzliche Regelung dar. Infolge dessen kann es nicht darauf ankommen, ob sie in den Anforderungen und Voraussetzungen schwächer ausgestaltet ist als das BDSG, und zwar auch dann nicht, wenn dieses als „datenschutzrechtliches Grundgesetz“ aufgefasst wird.

b) Jedoch ist § 22 KUG verfassungskonform auszulegen. In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht die Pflicht der Gerichte bestätigt, zu prüfen, ob im Sinne einer Abwägung der betroffenen Belange, hier zwischen dem Verwendungsinteresse des Arbeitgebers und dem Recht der Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung, eine Erlaubnis erforderlich ist, und wenn ja, in welcher Form (BVerfG 27. Oktober 2006 – 1 BvR 1811/99 – BVerfGK 9, 399; 11. Juni 1991 – 1 BvR 239/90 – BVerfGE 84, 192; zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung grundlegend: BVerfG 15. Dezember 1983 – 1 BvR 209/83 ua. – BVerfGE 65, 1). Wegen der Bedeutung des Rechts der Arbeitnehmer, auch im Arbeitsverhältnis ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben zu dürfen, führt eine solche Abwägung im Ergebnis dazu, dass auch und gerade im Arbeitsverhältnis die Einwilligung der Arbeitnehmer der Schriftform bedarf. Nur dadurch kann verdeutlicht werden, dass die Einwilligung der Arbeitnehmer zur Veröffentlichung ihrer Bildnisse unabhängig von den jeweiligen Verpflichtungen aus dem eingegangenen Arbeitsverhältnis erfolgt und dass die Erteilung oder Verweigerung der Einwilligung für das Arbeitsverhältnis keine Folgen haben dürfen.

3. Der Kläger hat schriftlich seine Einwilligung zur Veröffentlichung der ihn zeigenden Videodateien erteilt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger durch Unterschreiben der Namensliste mit der Überschrift „Thema: Filmaufnahmen“ sein Einverständnis gemäß dem Vorblatt zur Nutzung seiner Bilder im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit der Beklagten inklusive ihrer „Ausstrahlung“ erteilt hat. Diese von der Revision nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffene, nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überzeugung ist nur beschränkt revisibel. Sie kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sich das Landesarbeitsgericht entsprechend den Vorgaben des Prozessrechts mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat und seine Würdigung vollständig und rechtlich möglich ist sowie nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BAG 26. Juni 2014 – 8 AZR 547/13 – Rn. 42; 27. März 2014 – 6 AZR 989/12 – Rn. 37; 26. September 2013 – 8 AZR 650/12 – Rn. 28). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Feststellung des Landesarbeitsgerichts stand. Die Würdigung, der Kläger habe seine Einwilligung erteilt, ist jedenfalls im Rahmen einer rechtlich erforderlichen Schriftform revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben erfolglos.

b) Die Einwilligung wurde auch aus Anlass des hinreichend genau bezeichneten Auftrags an die Firma K von der Beklagten eingeholt, die im Vorblatt zum Ausdruck gebracht hat, dass das Einverständnis „zur freien Nutzung im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit“ der Beklagten „verwendet und ausgestrahlt werden“ darf. Es handelte sich also um eine anlassbezogene Einwilligung, die im Einzelfall eingeholt, klar bezeichnet und nicht zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt wurde. Insbesondere ist es auch keine Einwilligung, die vorab in allgemeiner Form im Arbeitsvertrag erteilt worden wäre.

c) Hinweise darauf, die am 30. Oktober 2008 durch Unterschrift auf der Namensliste erteilte Einwilligung habe nicht auf der freien Entscheidung des Klägers beruht, sind weder dem Berufungsurteil noch dem Akteninhalt zu entnehmen.

aa) Auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses können Arbeitnehmer sich grundsätzlich „frei entscheiden“, wie sie ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben wollen. Dem steht weder die grundlegende Tatsache, dass Arbeitnehmer abhängig Beschäftigte sind noch das Weisungsrecht des Arbeitgebers, § 106 GewO, entgegen. Mit der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und der Eingliederung in einen Betrieb begeben sich die Arbeitnehmer nicht ihrer Grund- und Persönlichkeitsrechte. Die zu § 4a BDSG formulierte Gegenauffassung (Simitis in Simitis BDSG 8. Aufl. § 4a Rn. 62) verkennt, dass schon nach § 32 BDSG Datenverarbeitung im Arbeitsverhältnis möglich ist, unter den Voraussetzungen des § 32 BDSG sogar einwilligungsfrei. Löste die Verweigerung einer außerhalb von § 32 BDSG erforderlichen schriftlichen Einwilligung Benachteiligungen aus, so stellte dies einen groben Verstoß gegen die arbeitgeberseitigen Pflichten aus § 241 Abs. 2 und § 612a BGB dar, der zum Schadensersatz nach §§ 282, 280 Abs. 1 BGB verpflichtete. Eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis, der Erhebung, Verarbeitung und Veröffentlichung seiner Daten – soweit erforderlich – zuzustimmen, besteht nicht.

bb) Dem Vorbringen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass seine Unterschrift nicht auf seiner freien Entscheidung beruhte oder unter Druck und Zwang geschah. Zudem haben sechs Beschäftigte damals nicht unterschrieben, in einem Fall fehlt sogar der sonst von fremder Hand hinzugefügte Abwesenheitsvermerk „Urlaub, Krank oder Schule“. Ebenso hat der Kläger weder eine Anfechtung aus dem Grund widerrechtlicher Drohung erklärt (§ 123 Abs. 1 BGB), noch hat er andere Sachverhalte vorgetragen, die gegen eine frei entschiedene Einwilligung sprechen könnten.

IV. Die wirksame Einwilligung des Klägers iSd. § 22 KUG ist nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 15. September 2011 erloschen.

1. Dem Wortlaut nach ist die Einwilligung unbefristet erteilt worden, also ohne kalendermäßige Befristung und auch nicht beschränkt auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses.
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2. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass jedenfalls dann, wenn das Bild oder der Film reinen Illustrationszwecken dient und keinen auf die individuelle Person des Arbeitnehmers Bezug nehmenden Inhalt transportiert, das Einverständnis des Arbeitnehmers nicht automatisch im Zuge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet, sondern vielmehr der Arbeitnehmer ausdrücklich Solches erklären muss. Die tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, im Streitfall sei ein individueller Bezug der Filmaufnahmen auf die Person des Klägers nicht gegeben, weil beide fraglichen Videosequenzen reinen Illustrationszwecken dienten, nämlich der Darstellung von Arbeitsabläufen im Betrieb der Beklagten. Dies gilt auch für die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, der handschriftliche Vermerk „Belegschaft“ auf dem Erklärungsformular ließe nicht den Schluss zu, dass die Einwilligung nur für die Dauer der Belegschaftszugehörigkeit des Klägers Gültigkeit entfalten sollte. Ein Fall der offensichtlichen Beschränkung der Einwilligung des Arbeitnehmers nur auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses liegt erkennbar nicht vor (vgl. Hessisches LAG 24. Januar 2012 – 19 SaGa 1480/11 -).

3. Die Einwilligung des Klägers ist schließlich nicht durch den – vorsorglich erklärten – Widerruf im Anwaltsschreiben vom 4. November 2011 unwirksam geworden.

a) Eine zeitlich nicht beschränkt erteilte Einwilligung bedeutet im Grundsatz nicht, dass sie unwiderruflich erteilt worden wäre. Allerdings deutet ein Umkehrschluss aus § 28 Abs. 3a Satz 1 aE BDSG darauf hin, dass eine einmal erteilte Einwilligung nicht generell „jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden kann“. Es ist wiederum im Rahmen der gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Seite, § 241 Abs. 2 BGB, eine Abwägung im Einzelfall vorzunehmen. Auf der Seite des Arbeitgebers stehen das Veröffentlichungsinteresse wie das wirtschaftliche Interesse an einer wenigstens kostendeckenden Verwertung der entstandenen Produktionskosten zu Werbezwecken. Auf der Seite des einwilligenden Arbeitnehmers steht sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das bei oder anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses neue Entscheidungskoordinaten bekommen haben kann, aber nicht muss.

b) In diesem Zusammenhang kann der Arbeitnehmer grundsätzlich anführen, dass mit seiner Person und mit der Abbildung seiner Erscheinung nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses nicht weiter für das Unternehmen geworben werden soll. Dies gilt jedenfalls in dem Fall, in dem für die Verwendung zu Werbezwecken eine Vergütung nicht erfolgt war. Es muss aber mit der Person des ausgeschiedenen Arbeitnehmers oder mit seiner Funktion im Unternehmen geworben werden. Bei einer allgemeinen Darstellung des Unternehmens, auch wenn diese aus Werbezwecken erfolgt ist und ins Internet gestellt wird, bei der die Person und Persönlichkeit des Arbeitnehmers nicht hervorgehoben, sein Name nicht genannt und die Identität seiner Person auch sonst nicht herausgestellt wird und bei der zudem beim Betrachter nicht zwingend der Eindruck entsteht, es handele sich um die aktuelle Belegschaft, kann von einer wirtschaftlichen und persönlichkeitsrelevanten Weiter-„verwertung“ der Abbildung des Arbeitnehmers nicht ausgegangen werden. So wenig wie Arbeitnehmer, hier also der Kläger, aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gehalten sind, der Verwendung und Herstellung ihrer Abbildung während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses zuzustimmen, so wenig können sie ihre einmal wirksam erteilte Einwilligung allein aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses widerrufen. Im Ergebnis der in solchen Fällen vorzunehmenden Gesamtabwägung ist vielmehr zu verlangen, dass der widerrufende Arbeitnehmer einen Grund im Sinne einer Erklärung angibt, warum er nunmehr, anders als bei der Jahre zurückliegenden Erteilung der Einwilligung, sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegenläufig ausüben will.

c) Eine in diesem Sinne plausible Erklärung für den Widerruf hat der Kläger nicht gegeben. Es fällt zudem auf, dass die Zustimmung zur Veröffentlichung Ende 2008 erteilt wurde, der Widerruf jedoch erst knapp drei Jahre später erfolgte. Das Landesarbeitsgericht hat daher im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die erforderliche Einwilligung vom Kläger wirksam erteilt und nicht wirksam widerrufen wurde.

V. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht einen Anspruch des Klägers auf Schmerzensgeld abgelehnt.

1. Ein Fall des gesetzlichen „Schmerzensgeldanspruches“ nach § 253 Abs. 2 BGB liegt nicht vor, da der Kläger keine Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung geltend macht.

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens auslösen, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. BAG 19. August 2010 – 8 AZR 530/09 -; 28. Oktober 2010 – 8 AZR 546/09 -; 20. Juni 2013 – 8 AZR 482/12 -). Es ist jedoch revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht hier einen schlüssigen Vortrag des Klägers, der auf eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung schließen lässt, verneint hat.

Eine solche ergibt sich nicht aus der unstreitigen Tatsache, dass die Beklagte auf das Aufforderungsschreiben des Klägers vom 4. November 2011 erst am 26. Januar 2012 das Video aus dem Internet genommen hat. Dies ist noch eine angemessene Reaktionszeit im Hinblick auf die schwierige Rechtslage. Auch ist die Überlegung des Berufungsgerichts rechtlich zutreffend, bei Unwirksamkeit des Widerrufs der Einwilligung komme eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch eine weitere Veröffentlichung im Internet nicht infrage.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Hauck

Breinlinger

Winter

Wein

Stefan Soost

Anwalt Filmrecht Berlin

Kanzlei Filmrecht Berlin

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