Zentrale Rechtsfragen
Im Zentrum des Rechtsstreits stand die Frage, ob die Speicherung und Auswertung von GPS-Trackingdaten im Beschäftigungsverhältnis zulässig ist und ob eine Einwilligung der Beschäftigten als Rechtsgrundlage in Betracht kommt. Weiter war zu klären, ob wirtschaftliche Anreize, wie etwa eine Gehaltserhöhung, die Freiwilligkeit einer Einwilligung beeinflussen können.

Entscheidungsgründe des Gerichts
Das Gericht wies die Klage des Unternehmens ab und bestätigte die Anordnungen der Datenschutzaufsicht. Es stellte fest, dass die dauerhafte Speicherung von GPS-Daten zur Effizienzsteigerung, Diebstahlsprävention und Beweissicherung nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig im Sinne der DSGVO sei. Die Speicherung der Daten sei kein milderes Mittel zur Zielerreichung, da für kurzfristige Koordination und Routenoptimierung ein Live-Tracking ausreichend sei. Auch zur Diebstahlsprävention reiche der anlassbezogene Zugriff auf den Live-Standort aus.

Die Speicherung von Standortdaten zur Beweissicherung sei ebenfalls nicht gerechtfertigt, da sie nicht geeignet sei, den Nachweis für die Leistungserbringung zu führen. Das Gericht betonte, dass eine anlasslose, präventive Überwachung ohne konkreten Verdacht unzulässig ist. Eine Speicherung personenbezogener Daten zu Kontroll- oder Beweissicherungszwecken bedarf eines konkreten, dokumentierten Anfangsverdachts.

Zur Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis
Besonders ausführlich setzte sich das Gericht mit der Frage auseinander, ob eine Einwilligung der Beschäftigten die Datenverarbeitung rechtfertigen kann. Nach § 26 Abs. 2 BDSG und Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO ist eine Einwilligung nur dann wirksam, wenn sie freiwillig erteilt wird. Das Gericht verweist auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach im Beschäftigungsverhältnis aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses regelmäßig keine Freiwilligkeit der Einwilligung angenommen werden kann.

Wirtschaftlicher Anreiz und Freiwilligkeit
Das Gericht lässt jedoch ausdrücklich offen, ob ein wirtschaftlicher Anreiz – etwa in Form einer Gehaltserhöhung – im Einzelfall ausreichen könnte, um die Freiwilligkeit der Einwilligung zu begründen. Es verweist darauf, dass die Frage, ob ein wirtschaftlicher Vorteil wie eine Gehaltserhöhung die Einwilligung freiwillig macht, nicht abschließend zu entscheiden sei. Damit bleibt die Möglichkeit bestehen, dass unter bestimmten Umständen – etwa bei einem erheblichen wirtschaftlichen Vorteil – die Freiwilligkeit einer Einwilligung trotz des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses angenommen werden könnte. Das Gericht gibt jedoch zu bedenken, dass auch in solchen Fällen die strengen Anforderungen an die Freiwilligkeit und Transparenz der Einwilligung zu beachten sind und im Zweifel eine Einzelfallprüfung erforderlich ist

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Leitsätze

Die dauerhafte Speicherung von GPS-Trackingdaten zur Überwachung von Beschäftigten im Logistikbereich ist ohne konkreten Anlass unverhältnismäßig und verstößt gegen die DSGVO.
Ein Live-Tracking der Fahrzeuge kann zulässig sein, sofern es auf das erforderliche Maß beschränkt wird und keine dauerhafte Speicherung erfolgt.
Eine Einwilligung der Beschäftigten zur Speicherung und Auswertung von GPS-Daten ist im Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich keine tragfähige Rechtsgrundlage, da sie in der Regel nicht freiwillig erteilt werden kann.
Das Gericht lässt offen, ob ein erheblicher wirtschaftlicher Anreiz, wie etwa eine Gehaltserhöhung, im Einzelfall die Freiwilligkeit einer Einwilligung begründen kann.
Unternehmen müssen Beschäftigte nach Art. 13 DSGVO umfassend über das GPS-Tracking informieren.
Die Speicherung personenbezogener Daten zu Kontroll- oder Beweissicherungszwecken bedarf eines konkreten, dokumentierten Anfangsverdachts.
Ausführliche Begründung und Bewertung
Das Urteil des VG Wiesbaden ist ein weiterer wichtiger Baustein in der Rechtsprechung zum Beschäftigtendatenschutz. Es verdeutlicht, dass die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit von Überwachungsmaßnahmen im Arbeitsverhältnis hoch sind. Die Gerichte verlangen eine strenge Prüfung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit jeder einzelnen Maßnahme. Die Speicherung von GPS-Daten über einen langen Zeitraum ist nur in Ausnahmefällen zulässig, etwa wenn ein konkreter Verdacht auf eine Pflichtverletzung besteht und eine Speicherung zur Beweissicherung erforderlich ist.

Besonders relevant ist die Ausführung des Gerichts zur Einwilligung. Während die Einwilligung nach der DSGVO grundsätzlich eine tragfähige Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten sein kann, bestehen im Arbeitsverhältnis wegen des strukturellen Ungleichgewichts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erhebliche Zweifel an der Freiwilligkeit. Das Gericht folgt hier der restriktiven Linie der Rechtsprechung und der Aufsichtsbehörden, wonach eine Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis nur in absoluten Ausnahmefällen freiwillig sein kann.

Indem das Gericht ausdrücklich offenlässt, ob ein wirtschaftlicher Vorteil wie eine Gehaltserhöhung die Freiwilligkeit begründen kann, verweist es auf die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung. Es anerkennt damit, dass die Freiwilligkeit nicht kategorisch ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmer einen erheblichen Vorteil erhält. Allerdings bleibt unklar, wie hoch der wirtschaftliche Anreiz sein müsste und wie die Abwägung im Einzelfall auszufallen hätte. Unternehmen, die auf eine solche Einwilligung setzen wollen, müssen daher besonders sorgfältig dokumentieren, dass die Einwilligung tatsächlich freiwillig und ohne Druck oder Zwang erteilt wurde. Sie müssen zudem sicherstellen, dass den Beschäftigten ein uneingeschränktes Widerrufsrecht zusteht und keine negativen Konsequenzen bei Verweigerung oder Widerruf der Einwilligung drohen.

Praktische Konsequenzen für Unternehmen
Für Unternehmen bedeutet das Urteil, dass sie beim Einsatz von GPS-Tracking-Systemen äußerst zurückhaltend vorgehen sollten. Die Speicherung von Standortdaten über den Moment der Live-Ortung hinaus ist in der Regel unzulässig. Auch die Einholung von Einwilligungen ist im Beschäftigungsverhältnis nur in absoluten Ausnahmefällen ein gangbarer Weg. Unternehmen sollten daher vorrangig auf andere Rechtsgrundlagen wie § 26 Abs. 1 BDSG (Erforderlichkeit für das Beschäftigungsverhältnis) oder Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO (berechtigtes Interesse) zurückgreifen, wobei stets eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist.

Fazit
Das VG Wiesbaden hat mit seinem Urteil die Messlatte für die datenschutzkonforme Nutzung von GPS-Tracking im Beschäftigungsverhältnis hoch gelegt. Die Speicherung von Standortdaten ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Die Einwilligung der Beschäftigten ist als Rechtsgrundlage nur in seltenen Fällen tragfähig, wobei das Gericht die Frage offenlässt, ob ein erheblicher wirtschaftlicher Vorteil wie eine Gehaltserhöhung die Freiwilligkeit begründen kann. Unternehmen sind daher gut beraten, bei der Einführung und Nutzung von GPS-Tracking-Systemen sehr sorgfältig vorzugehen und im Zweifel rechtlichen Rat einzuholen.

Hinweis:
Jüdemann Rechtsanwälte beraten Unternehmen umfassend zu allen Fragen des Datenschutzes, insbesondere zur datenschutzkonformen Gestaltung von GPS-Tracking und anderen Kontrollmaßnahmen im Beschäftigungsverhältnis.

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Regelmäßig sind die Gerichte mit Klagen von Arbeitnehmern beschäftigt, deren Fotos nach Verlassen des Unternehmens weiterhin im Netz verwendet werden. Wir raten daher an, schriftliche Vereinbarungen mit den Arbeitnehmern zu treffen, die dem Unternehmen die Nutzung erlauben.

Nach § 22 Kunsturhebergesetz, das das Recht am eigenen Bild regelt, dürfen Bildnisse in der Regel nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder zur Schau gestellt werden. Fehlt es an der Einwilligung und liegt eine der Ausnahmen des § 23 KUG nicht vor, so ist die Nutzung der Bildnisse rechtswidrig. Es drohen Abmahnungen und Entschädigungsansprüche. Das Kunsturhebergesetz regelt allerdings nicht, in welcher Form die Einwilligung erteilt werden muss. Dies kann grundsätzlich auch mündlich erfolgen, wobei die Beweislast auf der Seite des Nutzers liegt.

Dies gilt jedoch nicht für Arbeitsverhältnisse. Hier entschied des Bundesarbeitsgericht in einer aufsehenerregenden Entscheidung 2014, dass die Zustimmung schriftlich erteilt werden muss (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2014, 8 AZR 1010/13).

Das BAG hat folgendes ausgeführt:

„Unter „Einwilligung“ iSd. § 22 KUG ist die vorherige Zustimmung zu verstehen, § 183 Satz 1 BGB. Deren Rechtsnatur wird von der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Vom Bundesgerichtshof ist die Einwilligung schon als Realakt eingeordnet worden (Einwilligung zu einem ärztlichen Heileingriff, vgl. BGH 22. April 1980 – VI ZR 121/78 – BGHZ 77, 74). Das Oberlandesgericht München (17. März 1989 – 21 U 4729/88 -) hat die Einwilligung in Bildnisveröffentlichungen dagegen mehrfach ausdrücklich als rechtsgeschäftliche Willenserklärung oder mindestens als geschäftsähnliche Handlung qualifiziert. (…). § 22 KUG sei verfassungskonform auszulegen. In ständiger Rechtsprechung habe das Bundesverfassungsgericht die Pflicht der Gerichte bestätigt zu prüfen, ob im Sinne einer Abwägung der betroffenen Belange, hier zwischen dem Verwendungsinteresse des Arbeitgebers und dem Recht der Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung, eine Erlaubnis erforderlich ist, und wenn ja, in welcher Form (BVerfG 27. Oktober 2006 – 1 BvR 1811/99 – BVerfGK 9, 399; 11. Juni 1991 – 1 BvR 239/90 – BVerfGE 84, 192; zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung grundlegend: BVerfG 15. Dezember 1983 – 1 BvR 209/83 ua. – BVerfGE 65, 1). Wegen der Bedeutung des Rechts der Arbeitnehmer, auch im Arbeitsverhältnis ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben zu dürfen, führe eine solche Abwägung im Ergebnis dazu, dass auch und gerade im Arbeitsverhältnis die Einwilligung der Arbeitnehmer der Schriftform bedürfe. Nur dadurch könne verdeutlicht werden, dass die Einwilligung der Arbeitnehmer zur Veröffentlichung ihrer Bildnisse unabhängig von den jeweiligen Verpflichtungen aus dem eingegangenen Arbeitsverhältnis erfolgt und dass die Erteilung oder Verweigerung der Einwilligung für das Arbeitsverhältnis keine Folgen haben dürfen.

Die Zustimmung des Arbeitnehmers ende auch nicht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sofern es reinen Illustrationszwecken diene und keine auf die Person des Arbeitnehmerds Bezug nehmenden Inhalt transportiert. Hierzu das BAG „(…) jedenfalls dann, wenn das Bild oder der Film reinen Illustrationszwecken dient und keinen auf die individuelle Person des Arbeitnehmers Bezug nehmenden Inhalt transportiert, das Einverständnis des Arbeitnehmers nicht automatisch im Zuge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet, sondern vielmehr der Arbeitnehmer ausdrücklich Solches erklären muss. Die tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, im Streitfall sei ein individueller Bezug der Filmaufnahmen auf die Person des Klägers nicht gegeben, weil beide fraglichen Videosequenzen reinen Illustrationszwecken dienten, nämlich der Darstellung von Arbeitsabläufen im Betrieb der Beklagten. Dies gilt auch für die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, der handschriftliche Vermerk „Belegschaft“ auf dem Erklärungsformular ließe nicht den Schluss zu, dass die Einwilligung nur für die Dauer der Belegschaftszugehörigkeit des Klägers Gültigkeit entfalten sollte. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht weiter darauf abgestellt, dass die Videosequenz mit dem Gruppenbild für den Betrachter nur die „typische“ Belegschaft des Unternehmens der Beklagten darstellen sollte ohne näheren Bezug zu den einzelnen in der Gruppe befindlichen Personen. Ein Fall der offensichtlichen Beschränkung der Einwilligung des Arbeitnehmers nur auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses liegt erkennbar nicht vor (vgl. Hessisches LAG 24. Januar 2012 – 19 SaGa 1480/11 -)

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Kein Beweisverwertungsverbot für EncroChat Daten. EncroChat, ein  end-to-end verschlüsselter Messenger, der auf eigenen  Kypto-Handys verwendet wurde, war ursprünglich wohl dafür gedacht, Prominente vor Hacks ihrer Telefone zu schützen. Durch ständige Werbemaßnahmen wurde der Dienst erfolgreich – die Folge war, dass die Telefone  und der Messengerdienst auch von anderen, nicht so prominenten, Personen verwendet wurden, u.a. von Mitgliedern der organisierten Kriminalität zur Planung und Durchführung krimineller Aktivitäten. 2020 leitete Interpol Ermittungsverfahren gegen das Netzwerk ein. Die Staatsanwaltschaft Lille in Frankreich gelangt es, mittels technischer Mittel in den EncroChat-Server einzudringen und die darüber abgewickelte Kommunikation zu entschlüsseln. Dies führte zu zahlreichen Ermittlungsverfahren gegen Nutzer. Da die Maßnahmen der französischen Ermittler nach deutschem Verständnis rechtswidrig gewesen sein könnten, stellte sich die Frage, ob die ermittelten Daten dadurch einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. DIese wurde von Instanzgerichten teilweise bejaht. Die Oberlandesgerichte, u.a. das Kammergericht Berlin, kommen im Wesentlichen zu dem Ergebnis, dass ein solches nicht besteht.

Das Kammergericht Berlin hat hierzu aktuell entschieden, dass die über den angeblich abhörsicheren Kommunikationsdienst „EncroChat“ gewonnen Daten verwertbar sind. Zuvor hatte die Strafkammer die Ansicht vertreten, die Chat-Kommunikation des Angeklagten, auf die die Anklage sich als maßgebliches Beweismittel stützt, sei aus Rechtsgründen nicht geeignet, die Schuld des Angeklagten zu belegen; sie sei im deutschen Strafverfahren nicht verwertbar..Die Erhebung dieser Daten – durch die französischen Ermittlungsbehörden – sei (bezogen auf den Angeklagten) rechtswidrig gewesen und der darin liegende Grundrechtseingriff somit nicht gerechtfertigt. Die Rechtswidrigkeit ergebe sich daraus, dass die Daten unter Verstoß gegen die Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (im Folgenden: RL-EEA) und gegen die zu ihrer Umsetzung erlassenen Regelungen im Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) erlangt worden seien. Die Maßnahme sei zudem auch deshalb rechtswidrig, weil bei ihrer Anordnung und Durchführung der nach §§ 100a, 100b StPO erforderliche qualifizierte Tatverdacht nicht vorgelegen habe. Der von der Strafkammer angenommenen Verstoß gegen Art. 31 RL-EEA sei so gewichtig, dass er das staatliche Strafverfolgungsinteresse überwiege.

Gegen die Entscheidung der Strafkammer legt die Staatsanwaltschaft Berlin sofortige Beschwerde ein. Das Kammergericht gab dieser statt.  Das Kammergericht hat die Verwertbarkeit der Daten, wie zuvor bereits andere Gericht, bejaht. Dies wurde u.a. damit begründet, dass die Daten zuvor nach französischem Recht wirksam erlangt worden waren. Dass die Anordnung der von den französischen Behörden durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen nach bisherigem Erkenntnisstand nicht den Anforderungen zu genügen schienen, die nach deutschem Recht an eine Überwachung des internetbasierten Datenaustausches und der Telekommunikation zu stellen wären, verbiete nach der zu treffenden Gesamtabwägung nicht die Verwertung der hieraus gewonnenen Erkenntnisse.

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Rechtsanwalt Kai Jüdemann

Fachanwalt für Strafrecht / Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

Die Entscheidung des Kammergerichts:

1. Auf die sofortige Beschwerde und die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Berlin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin – 25. große Strafkammer – vom 1. Juli 2021 aufgehoben.

2. Die Anklage der Staatsanwaltschaft Berlin vom 29. April 2021 wird unter Eröffnung des Hauptverfahrens zur Hauptverhandlung vor einer anderen Strafkammer des Landgerichts Berlin zugelassen.

3. Der Haftbefehl des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 17. Januar 2021 – 380 Gs 16/21 – tritt mit der Maßgabe wieder in Kraft, dass mit Ausnahme des Falles 1 des Haftbefehls dringender Tatverdacht besteht (§ 112 Abs. 1 StPO).

4. Die Landeskasse Berlin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe
I.

Die Staatsanwaltschaft Berlin legt dem Angeklagten mit ihrer am 6. Mai 2021 zum Landgericht Berlin erhobenen Anklage vom 29. April 2021 zur Last, in Berlin und andernorts ab einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt – in nicht rechtsverjährter Zeit, vor dem 26. März 2020 – bis zum 11. Juni 2020, teils gemeinschaftlich, teils allein, durch 16 selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln (vor allem Cannabisprodukte, MDMA-Tabletten und Amfetamin) in nicht geringer Menge (d.h. im Kilogrammbereich) unerlaubt Handel getrieben zu haben.

Für die Absprachen mit seinen Lieferanten und Abnehmern sowie mehreren mutmaßlichen Mittätern soll er sich des als besonders abhörsicher beworbenen niederländischen Kommunikationsdienstes „EncroChat“ bedient haben. Dieser bot Endgeräte (sogenannte Krypto-Handys) mit modifizierter Hardware und spezieller Software nebst Nutzungslizenzen an und ermöglichte damit über einen in Roubaix (Frankreich) stationierten Server eine Ende-zu-Ende verschlüsselte Kommunikation.

Die Anklagevorwürfe beruhen im Wesentlichen auf mutmaßlich von dem Angeklagten verfassten oder an ihn gerichteten Chat-Nachrichten, die mit hoher Wahrscheinlichkeit die in der Anklage beschriebenen Handelsgeschäfte zum Gegenstand hatten und im Falle ihrer Verwertbarkeit mit ebensolcher Wahrscheinlichkeit seine Überführung in der Hauptverhandlung ermöglichen werden.

Die Auswertung der durch die französischen Ermittlungsbehörden zur Verfügung gestellten Daten führte u.a. deshalb am 29. Juli 2020 zur Identifizierung des Angeklagten als mutmaßlichen Nutzer der Kennung „…@encrochat.com“, weil er in einem Chat mit dem Nutzer „…“ vom 26. März 2020 seine genaue Wohnanschrift „…“ angegeben und dies mit dem Hinweis darauf verbundenen haben soll, dass die Wohnung im Erdgeschoss liege und sich sein Nachname am Klingelschild befinde.

Bereits am 17. Januar 2021 hatte das Amtsgericht Tiergarten in Berlin in derselben Sache einen auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützten Haftbefehl (380 Gs 16/21) gegen den Angeklagten wegen des dringenden Tatverdachts des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen erlassen, die im Kern – mit Ausnahme des dortigen Falles 1. – jeweils mit den entsprechenden Fällen der Anklage übereinstimmen.

Mit Beschluss vom 1. Juli 2021 lehnte das Landgericht Berlin – 25. große Strafkammer – die Eröffnung des Hauptverfahrens ab und hob den Haftbefehl des Amtsgerichts Tiergarten auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten der vorgeworfenen Taten nimmt der Senat auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Berlin vom 29. April 2021 Bezug.

II.

Die Strafkammer meint, die Chat-Kommunikation des Angeklagten, auf die die Anklage sich als maßgebliches Beweismittel stützt, sei aus Rechtsgründen nicht geeignet, die Schuld des Angeklagten zu belegen; sie sei im deutschen Strafverfahren nicht verwertbar.

1. Die Chat-Nachrichten stammten aus der heimlichen technischen Infiltration des Mobiltelefons des Angeklagten mit dem Ziel, längerfristig Zugriff auf darauf gespeicherte Daten zu erlangen (Online-Durchsuchung) und die laufende Kommunikation zu überwachen (Quellen-Telekommunikationsüberwachung). Dabei handele es sich um einen besonders schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Schutz der Vertraulichkeit und Integrität von informationstechnischen Systemen (sogenanntes IT-Grundrecht) bzw. in das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 GG).

2. Die Erhebung dieser Daten – durch die französischen Ermittlungsbehörden – sei (bezogen auf den Angeklagten) rechtswidrig gewesen und der darin liegende Grundrechtseingriff somit nicht gerechtfertigt. Die Rechtswidrigkeit ergebe sich bereits daraus, dass die Daten unter Verstoß gegen die Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (im Folgenden: RL-EEA) und gegen die zu ihrer Umsetzung erlassenen Regelungen im Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) erlangt worden seien. Die Maßnahme sei zudem auch deshalb rechtswidrig, weil bei ihrer Anordnung und Durchführung der nach §§ 100a, 100b StPO erforderliche qualifizierte Tatverdacht nicht vorgelegen habe.

3. Zwar ziehe eine rechtswidrige Beweiserhebung nicht in jedem Falle ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Ein solches Verwertungsverbot komme vielmehr nur ausnahmsweise sowie nach einer Abwägung aller Umstände in Betracht und setze einen besonders schwerwiegenden Rechtsverstoß voraus, der im Einzelfall das staatliche Interesse an der Wahrheitsermittlung und die Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege überwiege. Ein solcher sei hier indes festzustellen.

Allein schon der von der Strafkammer angenommenen Verstoß gegen Art. 31 RL-EEA sei so gewichtig, dass er das staatliche Strafverfolgungsinteresse überwiege. Hinzu komme, dass es im Hinblick auf den Angeklagten an einem konkreten Tatverdacht gemangelt habe, der als eine grundlegende Eingriffsvoraussetzung zu gelten habe, ohne die eine heimliche Online-Durchsuchung oder Quellen-Telekommunikationsüberwachung nach deutschem Rechtsverständnis als objektiv nicht mehr rechtsstaatlich angesehen werden könne.

4. Mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 5. Juli 2021 (beim Landgericht am selben Tage eingegangen) begehrt die Staatsanwaltschaft Berlin die Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses, die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage zur Verhandlung vor einer Strafkammer des Landgerichts Berlin.

Mit ihrer Beschwerde vom selben Tag begehrt die Staatsanwaltschaft zugleich die Aufhebung der Haftentscheidung des Landgerichts.

III.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 210 Abs. 2 StPO) und rechtzeitig (§ 311 Abs. 2 StPO) eingelegt worden, also zulässig. Sie ist auch begründet.

Gemäß § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint. Im Rahmen der anzustellenden Beweisbarkeitsprognose gilt es zu prüfen, ob der Tatnachweis mit den prozessual zulässigen Mitteln gelingen werde. Bezugspunkt ist dabei nicht die richterliche Überzeugungsbildung als solche, sondern das ihr zugrundeliegende Beweismaterial als Ergebnis der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung. Der Sache nach geht es darum, ob sich die im Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse in der Hauptverhandlung dergestalt reproduzieren lassen, dass darauf gestützt die Verurteilung des Angeschuldigten hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. KK-StPO/Schneider 8. Aufl., § 203 Rn. 7 mwN).

Zutreffend ist zunächst die Einschätzung des Landgerichts, dass maßgebliches Beweismittel zum Beleg der Tatvorwürfe aus der Anklageschrift die EncroChat-Kommunikation des Angeklagten mit mutmaßlichen Mittätern und anderen teils inzwischen namentlich bekannten, teils noch nicht identifizierten weiteren Nutzern des EncroChat-Dienstes ist, weshalb es entscheidend auf die Verwertbarkeit der diesbezüglichen Kommunikationsinhalte ankommt.

Der Senat bejaht die Verwertbarkeit im Ergebnis in Übereinstimmung mit der zu dieser Frage vorliegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 2021 – 2 Ws 102/21 [S]; 2 Ws 96/21 –; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Juli 2021 – III 2 Ws 96/21 –; OLG Rostock, Beschluss vom 11. Mai 2021 – 20 Ws 121/21 – BeckRS 2021, 11981 = NJ 2021, 372-374; OLG Schleswig, Beschluss vom 29. April 2021 – 2 Ws 47/21 –, juris; OLG Rostock, Beschluss vom 23. März 2021 – 20 Ws 70/21 –, juris; OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 1 Ws 2/21 –, juris; OLG Bremen, Beschluss vom 18. Dezember 2020 – 1 Ws 166/20 –, juris). Eine Verwertbarkeit der durch die französischen Ermittlungsbehörden erhobenen Daten setzt zumindest inzident – wenngleich nicht tragend – auch bereits der Beschluss des Kammergerichts vom 30. Dezember 2020 ([1] 161 HEs 24/20 [7-8/20]) voraus.

1. Die Staatsanwaltschaft Berlin gelangte in den Besitz der zur Ermittlung des Angeklagten als Tatverdächtigen führenden Daten, nachdem es der Staatsanwaltschaft Lille in Frankreich im Rahmen einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe mit den Niederlanden, gelungen war, mittels technischer Mittel in den EncroChat-Server einzudringen und die darüber abgewickelte Kommunikation zu entschlüsseln. Die Ermittlungen wurden in Frankreich unter Beteiligung von Eurojust und Europol im Frühjahr 2020 ursprünglich gegen die EncroChat-Betreiber u.a. wegen des Verdachts der Bildung einer kriminellen Vereinigung zur Begehung von Straftaten oder Verbrechen geführt.

Den in Frankreich durchgeführten und aufeinander aufbauenden Ermittlungsmaßnahmen lag ausweislich der Akten und der oben genannten obergerichtlichen Beschlüsse folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Rahmen von sieben nicht im Zusammenhang stehenden Ermittlungsverfahren – in fünf Fällen handelte es sich ausschließlich um Betäubungsmitteldelikte (436 kg Cannabisharz / 100 kg Cannabisharz / 30 kg Cannabisharz / 30 kg Cannabisharz / 12 kg Cannabiskraut, 6 kg Heroin, 1 kg Crack), in einem Fall um ein Betäubungsmitteldelikt (6 kg Cannabisharz) sowie um eine Diebstahlsserie von Luxuskraftfahrzeugen und in einem weiteren Fall um bandenmäßig organisierten Kraftfahrzeugdiebstahl – der französischen Behörden in den Jahren 2017 und 2018 wurden verschlüsselte Telefone unter „EncroChat-Lizenz“ sichergestellt.

Weitere Recherchen ergaben, dass diese Telefone auf einer frei zugänglichen Internetseite mit folgenden Produktmerkmalen beworben wurden: „Garantie der Anonymität, personalisierte Android Plattform, doppeltes Betriebssystem, allerneueste Technik, automatische Löschung von Nachrichten, schnelles Löschen, Unantastbarkeit, Kryptografie-Hardwaremodul“. Folgende Anwendungen waren auf dieser Art von Telefonen verfügbar: „EncroChat (lnstant-Secure Messaging Kunde), EncroTalk (Chiffrierung der Sprachkonversationen auf IP), EncroNotes (Chiffrierung der lokal auf dem Gerät gespeicherten Notizen)“. Ein Erwerb solcher Endgeräte war jedoch nicht über die offizielle Webseite dieses Unternehmens möglich.

Auf der Verkaufsplattform eBay wurden derartige Geräte für 1.610 Euro angeboten, wobei dieser Preis eine Nutzerlizenz für die Dauer von (nur) sechs Monaten beinhaltete. Personen, die sich nach außen als Verantwortliche der Firma EncroChat präsentierten, existierten nicht. Einen offiziellen Sitz eines Unternehmens EncroChat gab es ebenfalls nicht.

Anhand der Auswertung eines der beschlagnahmten Mobiltelefone konnten die Ermittlungsbehörden aufgrund der aus- und eingehenden Datenströme feststellen, dass eine Datenverbindung zu einem in Roubaix (Frankreich) betriebenen Server bestand. Dieser Server war von der Gesellschaft „Virtue Imports“ mit Sitz in Vancouver/Kanada angemietet.

Nach Einholung eines richterlichen Beschlusses wurden am 21. Dezember 2018 die Daten des vorgenannten Servers kopiert und in der Folgezeit ausgewertet. Die Ermittlungen wurden zu diesem Zeitpunkt wegen des Verdachts der Bildung einer „kriminellen Vereinigung zur Begehung von Straftaten oder Verbrechen, die mit zehn Jahren Haft bestraft werden“ (und insbesondere Verbrechen des Betäubungsmittel-/Drogenhandels laut Artikel 222-37 des französischen Strafgesetzbuches) sowie wegen weiteren Tatbeständen im Zusammenhang mit der Lieferung, dem Transfer und dem Import eines Verschlüsselungsmittels geführt.

Die kopierten Serverdaten förderten unter anderem zutage, dass die verwendeten SIM-Karten von einem niederländischen Betreiber stammten und im System insgesamt 66.134 SIM-Karten eingetragen waren. Es konnten knapp 3.500 Dateien mit Notizen entschlüsselt werden, die nach Lage der Dinge in Verbindung mit illegalen Aktivitäten, insbesondere dem Drogenhandel, standen. So zeigten beispielsweise die Notizen eines Nutzers hochwahrscheinlich dessen Einbindung in den Drogenhandel über Häfen und dessen Möglichkeiten zur Geldwäsche in Paris durch Zahlungsströme in Richtung Marokko.

Aufgrund richterlicher Genehmigungen des Gerichts in Lille vom 30. Januar 2020 für den Einsatz einer Computerdaten-Abfangeinrichtung erfolgte sowohl auf dem Server als auch auf den mit diesem Server verbundenen Endgeräten und schließlich mangels anderweitiger Ermittlungsmöglichkeiten – ebenfalls mit richterlicher Genehmigung desselben Gerichts vom 20. März 2020 – eine Umleitung aller Datenströme (DNS-Umleitung) des vorgenannten Servers in Roubaix ab dem 1. April 2020. Dabei wurde bekannt, dass von der Datenabfangmaßnahme 32.477 Nutzer in 121 Ländern betroffen waren. Hiervon befanden sich 380 Nutzer ganz oder teilweise im französischen Hoheitsgebiet, von denen nach Einschätzung der französischen Behörden mindestens 242 Personen – mithin über 60 % – das verschlüsselte Kommunikationssystem zu kriminellen Zwecken nutzten. Das Nutzungsverhalten der übrigen Personen war zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgewertet oder diese waren inaktiv.

Am 7. April 2020 wurden die Ermittlungen auf Transport, Besitz, Erwerb, Anbieten oder Abgabe von Drogen/Betäubungsmitteln und den Besitz und Erwerb von Waffen ohne Genehmigung ausgedehnt, nachdem nähere Informationen zum Netzwerk der Händler der EncroChat-Telefone bekannt geworden waren. In einem an einen australischen Händler versandten „Leitfaden“ zur Vermarktung der chiffrierten Telefone, der den Ablauf der unterschiedlichen Kaufphasen bis hin zum endgültigen Verkauf an die Nutzer schilderte, wurde unter anderem auch erklärt, dass die Zahlung vorzugsweise in Kryptowährung (Bitcoin) erfolgen solle, dass man sich gegenüber der Polizei verdeckt halten und insbesondere vermeiden müsse, durch mengenmäßig zu große Lieferungen aufzufallen. Dem Händler, dessen Hauptaktivität der Kokainhandel gewesen sein soll, wurde auch versichert, dass die Geräte weder „abgehört“ noch unrechtmäßig genutzt werden könnten, wenn sie „in schlechte Hände“ fielen. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass der Polizei eine Lokalisierung nicht möglich sei, wenn diese an die IMEI und die SIM des Telefons gelange.

Aufgrund dieser Erkenntnisse wurden die aufgrund der richterlichen Anordnung zeitlich begrenzten technischen Maßnahmen zunächst für einen Monat ab 1. Mai 2020 und darauffolgend für weitere vier Monate ab 1. Juni 2020 – jeweils mit richterlichem Beschluss – verlängert und die Deliktstatbestände, derentwegen ermittelt wurde, erweitert. Die Maßnahmen endeten in Frankreich jedoch bereits mit der Einstellung des Geschäftsbetriebs des Unternehmens EncroChat nach ihrem Bekanntwerden am 28. Juni 2020.

Die weiteren Ermittlungen gestalteten sich wie folgt:

Zu einer Unterrichtung der Bundesrepublik Deutschland – als zu unterrichtender Mitgliedstaat – durch die Republik Frankreich – als überwachender Mitgliedsstaat im Sinne von Art. 31 Abs. 1 RL-EEA – dahingehend, dass sich die Zielperson der Überwachung auf deutschem Hoheitsgebiet befindet oder befunden hat, kam es zunächst nicht. Ebenso unterblieb auch eine Mitteilung der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 31 Abs. 3 RL-EEA, dass die Überwachung durchzuführen oder zu beenden sei.

In der Folgezeit wurden die EncroChat-Daten dem BKA in der Zeit vom 3. April bis zum 28. Juni 2020 übermittelt und dort aufbereitet. Von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main wurden sodann getrennte Ermittlungsverfahren gegen die ermittelten Nutzer eingeleitet und den örtlich zuständigen Staatsanwaltschaften über die jeweiligen Landeskriminalämter zugeleitet.

Vorangegangen war eine Mitteilung Frankreichs über die gewonnenen Erkenntnisse nach Art. 7 des Rahmenbeschlusses 2006/960/JI des Rates vom 18. Dezember 2006 über die Vereinfachung des Austausches von Informationen und Erkenntnissen zwischen den Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Hiernach stellen nationale Strafverfolgungsbehörden den Strafverfolgungsbehörden anderer Mitgliedstaaten Informationen und Erkenntnissen unaufgefordert zur Verfügung stellen, wenn konkrete Gründe für die Annahme bestehen, dass diese dazu beitragen könnten, Straftaten nach Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten aufzudecken, zu verhüten oder aufzuklären.

Am 2. Juni 2020 erließ die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main auf der Grundlage der Art. 5 ff. der erwähnten Richtlinie eine Europäische Ermittlungsanordnung (EEA), welche nach Art. 1 der Richtlinie auch auf die Erlangung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaates befinden, erlassen werden kann. In Anhang A, Abschnitt C (Sonderheft Rechtshilfe, Bl. 1), in welchem die erbetenen Maßnahmen mitgeteilt werden, heißt es: Das BKA sei über Europol informiert worden, dass in Deutschland eine Vielzahl schwerster Straftaten (insbesondere Einfuhr und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) unter Nutzung von Mobiltelefonen mit der Verschlüsselungssoftware EncroChat begangen werden. In diesem Zusammenhang wurden die französischen Justizbehörden ersucht, die unbeschränkte Verwendung der betreffenden Daten bezüglich der über EncroChat ausgetauschten Kommunikation in Strafverfahren gegen die Täter zu genehmigen.

Diese Genehmigung ist am 13. Juni 2020 durch die Ermittlungsrichterin in Lille erteilt und sodann die Fortsetzung der – zuvor ohne Ersuchen erfolgten – Übermittlung der nunmehr ersuchten Daten über Europol angeordnet worden. Die französischen Behörden haben einer Verwendung der Daten im Rahmen eines jeden Ermittlungsverfahrens im Hinblick auf jedwedes Gerichts-, Strafverfolgungs- oder Untersuchungsverfahren zugestimmt.

2. Maßgeblich ist, ob die von den französischen Behörden nach französischem Recht gewonnenen und übermittelten Erkenntnisse als „Zufallsfunde“ aus einem anderen Verfahren gemäß § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO im hiesigen Verfahren als Beweismittel gegen den Angeklagten verwendet und verwertet werden dürfen. Dies ist aus Sicht des Senats der Fall.

a) Die auch die Rechtshilfe umfassende justizielle Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union wird vom Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen geprägt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht den deutschen Gerichten deshalb eine Nachprüfung der im Ausland veranlassten Maßnahmen nach dem dortigen innerstaatlichen Recht grundsätzlich nicht zu, soweit die dortige Beweiserhebung nicht auf einem deutschen Rechtshilfeersuchen beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2012 – 1 StR 310/12 –, BGHSt 58, 32 ff). Danach wäre es mit dem hinter dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung stehenden Gedanken des gegenseitigen Vertrauens der Mitgliedstaaten der Europäischen Union nicht zu vereinbaren, eine in einem Mitgliedstaat ergangene, dort nicht aufgehobene gerichtliche Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat mit der Begründung als rechtswidrig zu bewerten, die Gerichte des Entscheidungsstaates hätten ihre eigene nationale Rechtsordnung nicht eingehalten. Allein möglich ist eine beschränkte Überprüfung dahingehend, ob allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze, gemessen etwa an Art. 6 Abs. 1 EMRK oder dem ordre public, verletzt sind. Dies gilt auch dann, wenn im Ausland nach dortigem Recht zulässige Maßnahmen zur Beweisermittlung angewandt wurden, die im deutschen Recht keine Entsprechung haben (vgl. Pauli NStZ 2021, 146; a.M. Derin/Singelnstein NStZ 2021, 449).

Die danach gebotene Abwägung aller Umstände unter Berücksichtigung des genannten eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs ergibt aus Sicht des Senats, dass die nach französischem Recht rechtmäßig gewonnenen Erkenntnisse, im deutschen Strafverfahren verwendet und verwertet werden dürfen.

b) Dass die Anordnung der von den französischen Behörden durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen nach bisherigem Erkenntnisstand nicht den Anforderungen zu genügen scheinen, die nach deutschem Recht an eine Überwachung des internetbasierten Datenaustausches und der Telekommunikation zu stellen wären, verbietet nach der zu treffenden Gesamtabwägung nicht die Verwertung der hieraus gewonnenen Erkenntnisse.

Dem Landgericht ist dabei zunächst zuzugestehen, dass die deutsche Rechtsordnung im Hinblick auf die hiermit verbundenen Eingriffe in Grundrechte (Art. 10, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) eine Überwachung nur aus Anlass eines konkreten Sachverhalts und gegen bestimmte Beschuldigte bei Vorliegen eines qualifizierten Verdachtes erlaubt, während eine verdachtslose Überwachung der Kommunikation dagegen grundsätzlich unzulässig ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 –, BVerfGE 120, 274 ff.).

Die im Ausgangsverfahren erhobenen Daten sind insbesondere durch solche Ermittlungen erlangt worden, die Maßnahmen nach § 100b StPO entsprechen. Soweit die Daten teilweise auch auf Maßnahmen beruhen, die als Überwachung der Telekommunikation einem Eingriff nach § 100a StPO entsprechen, beschwert es den Angeklagten jedenfalls nicht, auch insoweit den im Verhältnis zu der sonst anzuwendenden Regelung des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO strengeren, von § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO vorgegebenen Schutzstandard anzuwenden (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 1 Ws 2/21 –, juris).

Der Umstand, dass ein qualifizierter Verdacht im Sinne der §§ 100a, 100b StPO zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahmen gegen den Angeklagten nicht bestand, ist hier jedoch unschädlich in dem Sinne, dass er jedenfalls die Verwertung der einmal gewonnenen Erkenntnisse nicht hindert.

Ersichtlich liegt zunächst kein Fall vor, bei dem deutsche Behörden durch ein planmäßiges Vorgehen zur Umgehung der maßgeblichen Vorschriften der Strafprozessordnung an der Datengewinnung im Ausland mitgewirkt hätten. Vielmehr war Deutschland an den von den französischen Ermittlungsbehörden geführten Operationen – soweit erkennbar – nicht beteiligt. Die ermittelten Daten sind anfänglich vielmehr ohne vorherige Absprache spontan an die deutsche Polizei übermittelt worden.

§ 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO erlaubt grundsätzlich die Verwendung von Kommunikationsdaten zur Aufklärung von Straftaten aufgrund derer Überwachungsmaßnahmen gemäß §§ 100b, 100c StPO hätten angeordnet werden können (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 2021 – 2 Ws 102/21 [S]; 2 Ws 96/21 –).

Die primär für den Datenaustausch zwischen verschiedenen innerstaatlichen Strafverfahren konzipierte Vorschrift des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO gilt auch als Rechtsgrundlage für den grenzüberschreitenden Datenverkehr. Die Norm gestattet auch die Verwendung von Informationen aus ausländischen Strafverfahren (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 1 Ws 2/21 –; Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl. § 100e Rn. 21). Ihr Regelungsbereich betrifft die Verwendung von Zufallsfunden aus anderen Strafverfahren. In Bezug auf grenzüberschreitenden Informationsaustausch ist insoweit anerkannt, dass sich Fragen der Verwendung und Verwertung nach dem Recht des ersuchenden Staates richten (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2012 – 1 StR 310/12 –, BGHSt 58, 32 Rn. 21), also desjenigen Staates, der das Strafverfahren führt und hierbei die aus dem ausländischen Verfahren stammenden Informationen verwenden will. Dementsprechend sind die nationalen Vorschriften auch darauf ausgerichtet, grenzüberschreitende Sachverhalte zu erfassen. Anhaltspunkte dafür, dass dies gerade im Hinblick auf § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO nicht der Fall sein sollte, bestehen nicht. Demzufolge ist die Norm dahingehend auszulegen, dass sie auch Daten erfasst, die in ausländischen Strafverfahren durch solche Maßnahmen erhoben wurden, die jenen nach § 100b StPO entsprechen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 29. April 2021 – 2 Ws 47/21 –, juris; OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 1 Ws 2/21 –, juris). Das ist hier in Bezug auf den Angeklagten der Fall. Ob es auch mit Blick auf andere überwachte Personen so war, berührt die Grundrechte des Angeklagten zunächst nicht.

c) Die Voraussetzungen für die Anordnung von Maßnahmen nach § 100b StPO lagen bezogen auf den Angeklagten zu dem insofern maßgeblichen Zeitpunkt vor.

Bei der Prüfung der Verdachtslage im Rahmen des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO kommt es auf die Beurteilung unter Berücksichtigung des „Zufallsfundes“ ab dem Zeitpunkt an, ab dem sich das Verfahren gegen den jeweils Betroffenen gerichtet hat oder richtet, nicht darauf, ob auch ohne die Erkenntnisse aus dem anderen Verfahren gegen ihn ein entsprechender Verdacht bestanden hätte (vgl. OLG Schleswig, aaO). Andernfalls bedürfte es der Vorschrift letztlich nicht. Insoweit geht die Argumentation des Landgerichts hinsichtlich einer anlasslosen Überwachung gerade des Angeklagten fehl.

Schon die Nutzung der mit Verschlüsselungstechnik versehenen, hochpreisigen Endgeräte begründete im Übrigen jedenfalls vor dem Hintergrund der französischen Ermittlungsergebnisse in den Ausgangsverfahren wegen der Beteiligung am organisierten illegalen Betäubungsmittelhandel einen entsprechenden Anfangsverdacht gegen die Nutzer solcher – für eine konventionelle Kommunikation eher ungeeigneter – Geräte.

Was das Landgericht zum Hintergrund des Tatverdachts in seinem Beschluss ausführt, überzeugt nicht („Verschlüsselungstechnologien sind auch deshalb für sich gesehen kein tauglicher Anknüpfungspunkt für einen Tatverdacht, weil ihre Nutzung aus staatlicher Sicht nicht etwa unerwünscht ist, sondern im Gegenteil zum Schutz vertraulicher Daten vor den Zugriffen Dritter gestärkt werden soll.“). Der Verdacht begründet sich mitnichten vor allem – oder „für sich gesehen“ – aus der Verwendung einer effektiven Verschlüsselungstechnologie, wie sie die führenden Messengerdienste ebenfalls anbieten, sondern vor allem aus den dargelegten Gesamtumständen des Vertriebs und der Preisgestaltung der EncroChat-Geräte und den Erkenntnissen, die in den französischen Ausgangsverfahren gewonnen worden waren.

Die im vorliegenden Fall dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte stellen besonders schwerwiegende Katalogtaten im Sinne der §§ 100a, 100b StPO dar und die gewonnenen Daten berühren – soweit ersichtlich – keine den Kernbereich der privaten Lebensführung betreffenden Informationen. Bei der hinsichtlich der Zulässigkeit der Beweisverwertung vorzunehmenden Abwägung ist neben der erheblichen Gefährdung der Gesundheit der Allgemeinheit auch die Bedrohung durch die mittels des illegalen Betäubungsmittelhandels geförderten und finanzierten Strukturen des organisierten Verbrechens zu berücksichtigen. Die Nichtverwertung von legal durch Behörden der Republik Frankreich – nicht nur eines Gründungsmitgliedes der europäischen Union, sondern auch eines der Mutterländer des modernen Menschenrechtsverständnisses – beschaffter Informationen über derart schwerwiegende Straftaten, verstieße auch in erheblicher Weise gegen das allgemeine Gerechtigkeitsempfinden der rechtstreuen Bevölkerung.

3. Ebensowenig besteht ein Beweisverwertungsverbot wegen eines Verstoßes gegen Art. 31 Abs. 1 lit. b) der RL-EEA. Nach dieser Vorschrift und deren nationalen Umsetzung ins französische Recht sind die französischen Behörden verpflichtet, im Falle der Überwachung des Telekommunikationsverkehrs einer Zielperson mit Kommunikationsanschluss in Deutschland die zuständige deutsche Behörde davon zu unterrichten, dass sich die überwachte Person im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik befindet oder befunden hat.

Die Unterrichtungspflicht soll dem jeweils betroffenen Mitgliedstaat ermöglichen, den nach seiner Rechtsordnung garantierten Schutz des Fernmeldegeheimnisses zu gewährleisten, indem er der Überwachung zustimmt oder ihr widerspricht. Die Zulässigkeit der Maßnahme richtet sich nach §§ 91b Abs. 1 Nr. 1 IRG und § 59 Abs. 3 IRG i.V.m. §§ 100a ff. StPO (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 1 Ws 2/21 –, juris mwN).

Dass die zuständigen Behörden des unterrichteten Mitgliedstaates in Fällen, in denen die Überwachung in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht genehmigt würde, hätten widersprechen können, hat hinsichtlich der Zulässigkeit einer Beweisverwertung im unterrichteten Staat keine unmittelbare Bedeutung, sondern vermag nach der Konzeption der Regelung gegebenenfalls einen Beweisausschluss im überwachenden Staat auszulösen (vgl. Wahl ZIS 2021, 452, 457).

Es spielt deshalb auch keine Rolle, ob die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt/Main zuständige Bewilligungsbehörde im Verfahren nach Art. 31 RL EEA, § 92d Abs. 1 Nr. 1 IRG war und insoweit eine nachträgliche Heilung des Richtlinienverstoßes hat herbeiführen können. Selbst, wenn die Formalien insoweit nicht eingehalten worden sein sollten, führt die an den entsprechenden Rechtsverstoß der französischen Behörden anknüpfende Abwägung aber jedenfalls nicht zu einem Verwertungsverbot (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 1 Ws 2/21 –, juris; OLG Bremen, Beschluss vom 18. Dezember 2020 – 1 Ws 166/20 –, BeckRS 2020, 38311). Denn zum einen haben die deutschen Behörden durch ihr weiteres Verhalten deutlich gemacht, die Ermittlungsmaßnahmen nicht zu beanstanden. Dies kommt einer nachträglichen Heilung des Verstoßes nahe. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die deutschen Behörden der Überwachung des Angeklagten im Falle ihrer Unterrichtung zugestimmt hätten. Die durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen wären nämlich – wie oben ausgeführt – auch bei Vorliegen eines entsprechenden innerstaatlichen Sachverhalts nach § 100a, § 100b, § 100e StPO zulässig gewesen (vgl. OLG Hamburg aaO bei juris Rn. 105).

Auch ein etwaiger Verstoß im Rahmen der Einholung der Einwilligung nach § 92b IRG durch die EEA der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt/Main begründet kein Beweisverwertungsverbot. Der von der Verteidigung angeregten Vorlage von Fragen zur Klärung eines Verstoßes der EEA gegen die RL-EEA und weiteres Unionsrecht und nach einem daraus resultierenden unionsrechtlich determinierten Beweisverwertungsverbot an den EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Es fehlt an der Entscheidungserheblichkeit eines etwaigen Richtlinienverstoßes. Denn selbst wenn ein solcher in Gestalt der EEA der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt/Main vorläge, würde daraus vorliegend kein Beweisverwertungsverbot folgen.

Der EuGH hat mehrfach ein unmittelbar aus dem Recht der Europäischen Union resultierendes Beweisverwertungsverbot verneint und die Folgen einer Unionsrechtswidrigkeit nach dem Grundsatz der mitgliedsstaatlichen Verfahrensautonomie der Beurteilung nach dem nationalen Recht überlassen, wenn die betroffene Richtlinie keine diesbezüglichen Regelungen enthält. Bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts müssen der Äquivalenz- und der Effektivitätsgrundsatz eingehalten werden, die nationalen Beweisregeln müssen dem Grundrecht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK genügen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – C-511/18 –, juris, Rn. 221ff., La Quadrature du Net u.a., zu einem Fall unionsrechtswidriger Vorratsdatenspeicherung; EuGH, Urteil vom 10. April 2003 – C-276/01 –, juris, Steffensen).

Die RL-EEA enthält keine Regelungsvorgaben über die Beweisverwertung. Gemäß Art. 14 Abs. 7 Satz 2 RL-EEA stellen die Mitgliedsstaaten unbeschadet der nationalen Verfahrensvorschriften sicher, dass in einem Strafverfahren im Anordnungsstaat bei der Bewertung der mittels einer EEA erlangten Beweismittel die Verteidigungsrechte gewahrt und ein faires Verfahren gewährleistet werden. Damit richtet sich die Verwertbarkeit von mittels einer EEA erlangten Beweise nach der Rechtsordnung des ersuchenden Staates (vgl. BT-Drs. 18/9757, S. 32; Wahl ZIS 2021, 452, 454; NK-RechtshilfeR/Wörner, 2. Aufl., 4. Hauptteil Rn. 407).

Den Anforderungen an den Äquivalenz- und den Effektivitätsgrundsatz sowie an ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK werden die deutschen Verfahrensregeln gerecht, namentlich die Grundprinzipien der freien Beweiswürdigung und des Amtsermittlungsgrundsatzes, die kein allgemeines Verwertungsverbot rechtswidrig erlangter Beweise enthalten, aber eine effektive Infragestellung der Ergebnisse rechtswidrig erlangter Beweise im Rahmen der Abwägungslehre ermöglichen.

4. Unter Berücksichtigung der von den französischen Behörden übermittelten Erkenntnissen ist eine Verurteilung des Beschwerdeführers wahrscheinlicher als seine Freisprechung. Der hinreichende (und dringende) Tatverdacht ergibt sich aus den in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Berlin vom 29. April 2021 aufgeführten und zutreffend gewürdigten Beweismitteln, namentlich den gesicherten Chatverläufen.

Wie oben bereits erwähnt, führte die Auswertung der durch die französischen Ermittlungsbehörden zur Verfügung gestellten Daten am 29. Juli 2020 zur Identifizierung des Angeklagten als mutmaßlichen Nutzer der Kennung …@encrochat.com. Unter dieser Kennung lief im Zeitraum vom 26. März bis zum 13. Juni 2020 fast täglich eine Kommunikation, die die Beschaffung und/oder den Vertrieb diverser Betäubungsmittel, insbesondere MDMA, Kokain, Amfetamin, Haschisch und Marihuana zum Gegenstand hatte. Häufig kommunizierte mutmaßlich der Angeklagte parallel mit mehreren Rauschgifthändlern, um Angebote zum Kauf von Betäubungsmitteln einzuholen oder um selbst Verkaufsangebote für Betäubungsmittel zu machen. Die dabei in Rede stehenden Betäubungsmittelmengen lagen häufig im Kilogrammbereich, teilweise auch im mehrstelligen Kilogrammbereich.

Schon die erste, den Ermittlungsbehörden bekannt gewordene, Nachricht des Angeklagten beim Messengerdienst „EncroChat“ vom 26. März 2019 (19.27 Uhr) an den Encrochatnutzer „…“ enthielt das Wort „hash“ (Haschisch): „Ist das hash weich oder hart dicka?“

IV.

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, das Hauptverfahren vor einer anderen Strafkammer des Landgerichts Berlin zu eröffnen (§ 210 Abs. 3 Satz 1 StPO). Mit ihrer ausführlich begründeten Rechtsansicht in dem angefochtenen Beschluss, die nicht nur im Widerspruch zur Ansicht des Senats, sondern auch der Oberlandesgerichte Bremen, Hamburg, Rostock, Schleswig, Düsseldorf und Brandenburg steht, hat sich die 25. Strafkammer in einer Weise festgelegt, die besorgen lässt, dass sie sich die Auffassung des Senats nicht innerlich zu eigen machen kann (vgl. BGH NStZ 2017, 420). Mithin steht zu befürchten, dass sie im Hinblick auf ihre ursprünglich abweichende Bewertung außer Stande ist, das Verfahren mit der gebotenen Objektivität fortzuführen (vgl. KK-StPO/Schneider 8. Aufl., § 210 Rn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt StPO, 64. Aufl., § 210 Rn. 10).

V.

Auf die zulässige Beschwerde der Staatsanwaltschaft war der Beschluss des Landgerichts auch hinsichtlich der Haftanordnung aufzuheben und dadurch zugleich der Haftbefehl des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 17. Januar 2021 – 380 Gs 16/21 – mit der Maßgabe wieder in Kraft zu setzen, dass – mit Ausnahme des Falles 1 des Haftbefehls – dringender Tatverdacht (§ 112 Abs. 1 StPO) hinsichtlich der im Haftbefehl aufgeführten Taten (2 bis 14) besteht. Hinsichtlich des Falles 1 hat sich der Verdacht nicht konkretisiert, hinsichtlich des Falles 14 bezogen sich die Pläne des Angeklagten und seiner Mittäter mutmaßlich „nur“ auf die Herstellung von 124,25 kg Amfetamingemisch. Im Hinblick auf die daraus resultierende Straferwartung ist angesichts der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten Fluchtgefahr anzunehmen. Die im Weiteren zuständige Strafkammer des Landgerichts wird in eigener Zuständigkeit über eine etwaige Anpassung des Haftbefehls an den aktuellen Ermittlungsstand – wie von der Staatsanwaltschaft am 29. April 2021 beantragt – zu entscheiden haben.

VI.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen der Landeskasse Berlin zur Last, weil kein anderer dafür haftet.

Jüdemann Rechtsanwälte

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Der Entschädigungsanspruch nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO hat in diesem Jahr an Konturenschärfe betreffend seine Voraussetzungen gewonnen, insbesondere betreffend die Anforderungen an die Darlegung eines Schadens.

Sowohl das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 25.2.2021, Az. 17 Sa 37/20), als auch das Oberlandesgericht Bremen (Beschluss vom 16.7.2021, Az. 1 W 18/21) und nun zuletzt auch das Oberlandesgericht Brandburg mit Beschluss vom 11.08.2021, Az. 1 U 69/20 haben bisher dieses Jahr entschieden, dass für den DSGVO-Entschädigungsanspruch durch den Anspruchsinhaber der Eintritt eines konkreten materiellen oder immateriellen Schadens dargelegt werden muss. Dem genüge ein Vortrag zu Verstößen gegen Bestimmungen der DSGVO oder ein bloß substanzloser Vortrag zu Beeinträchtigungen nicht.

In dem Berufungsverfahren vor dem OLG Brandenburg gegen ein Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 3.09.2020, Az. 1 O 241/18 ging es u.a. darum, dass der Berufungskläger bzw. Beklagte des Ausgangsverfahrens (nachfolgend: Beklagter) gegen offene Geldforderungen der Klägerin in fünfstelliger Höhe gegen ihn, u.a. im Rahmen der Aufrechnung einwandte, ihm stünde gegen diese noch eine Gegenforderung in Form eines Entschädigungsanspruchs nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO zu. Die Klägerin habe Namen und Foto des Beklagten unerlaubt auf ihrer Webseite verwendet.

Das Gericht führte zunächst aus, dass der Anspruchssteller ihm Rahmen der Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beweisen müsse, dass ein Schaden durch einen DSGVO-Verstoß eingetreten sei:

„Dem Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass aus Art. 82 Abs. 3 DSGVO in Verbindung mit dem Erwägungsgrund Nr. 146 Satz 2 zur DSGVO eine Beweislastumkehr für das Vorliegen eines Schadens folge. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut sowohl des Art. 82 Abs. 3 DSGVO als auch der Ausführungen im Erwägungsgrund Nr. 146 zur DSGVO bezieht sich die darin niedergelegte Nachweisobliegenheit des Verantwortlichen allein auf seine Verantwortlichkeit für die Umstände, die den Schaden herbeigeführt haben, nicht aber – auch – auf den Schaden selbst.“

Dafür reiche es indes nicht aus, wenn lediglich pauschal zu der Entstehung von Nachteilen für die berufliche Tätigkeit vorgetragen werde, ohne substantiiert und damit einlassungsfähig zu einem konkreten Schaden vorzutragen.

Das erkennende Gericht lehnte außerdem eine Vorlagepflicht zum EuGH ab, da die Berufung nicht daran scheitere, dass kein hinreichend erheblicher Schaden dargelegt wurde, sondern es an jeglichem Vorbringen zu einem entstandenen Schaden fehle:

„Entgegen der Ansicht des Beklagten bedarf es im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Art. 82 Abs. 1, 3 DSGVO keiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV. Das gilt auch im Lichte der vom Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 14.1.2021, 1 BvR 2853/19, zitiert nach juris) zum Bestehen einer diesbezüglichen Vorlagepflicht. Denn anders als in der der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (a. a. O.) zugrunde liegenden Fallgestaltung scheitert die Berufung hier nicht an der Annahme einer Erheblichkeitsschwelle für den Schadensbegriff des Art. 82 Abs. 1 DSGVO, sondern bereits daran, dass es an jeglichem Vorbringen zu einem dem Beklagten durch die geltend gemachte Rechtsverletzung entstandenen Schaden fehlt (vgl. OLG Bremen a. a. O.). Zudem gilt die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nur für Verfahren, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Eine solche liegt hier nicht vor, da dem Beklagten, dessen Beschwer den Betrag in Höhe von 20.000 € nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO übersteigt, die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO offensteht, bei der es sich um ein innerstaatliches Rechtsmittel im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV handelt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 4.2.2019, 6 U 88/18, zitiert nach juris; vgl. auch: Henssler/Willemsen/Kalb/Tillmanns, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl., Art. 267 AEUV, Rn. 12, m. w. N.).“

Volltext der Entscheidung zu finden unter der URL: https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/19230

Text verfasst und Titelbild bearbeitet durch: Marc Faßbender

Bearbeitetes Titelbild basiert auf lizenzfreiem Werk von: „Pixabay“ (https://www.pexels.com/de-de/foto/rote-lichter-in-linie-auf-schwarzer-oberflache-158826/)

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Er zog bis vor das Bundesverfassungsgericht (BVerfG), welches in seinem Beschluss vom 14.01.2021, Az. 1 BvR 2853/19 nun entschied, dass das letztinstanzlich entscheidende Amtsgericht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) eine entscheidungserhebliche Frage hinsichtlich der Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. Art. 82 DSGVO hätte vorlegen müssen und durch das Absehen von der Vorlage das Recht des klagenden Anwalts auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz (GG) verletzt habe.

Amtsgericht lehnte Schadensersatzanspruch mangels Erheblichkeit ab

Der Anwalt mahnte zunächst den Absender der Werbemail ab und klagte sodann vor dem Amtsgericht Goslar (AG Goslar). In dem amtsgerichtlichen Verfahren klagte er auf Unterlassung der weiteren Kontaktaufnahme ohne Einwilligung, Auskunft über die ihn betreffenden gespeicherten Daten, Feststellung, dass die Ansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung stammen und auf Zahlung eines Schmerzensgeldes i.H.v. 500,00 EUR nach Art. 82 DSGVO. Das angerufene Gericht gab der Klage mit Urteil vom 27.09.2019 (Az.: 28 C 7/19) statt, mit Ausnahme der geforderten Schmerzensgeldzahlung.

Nach Satz 3 des Erwägungsgrundes des 146 der DSGVO soll der „Begriff des Schadens […] im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs weit auf eine Art und Weise ausgelegt werden, die den Zielen dieser Verordnung in vollem Umfang entspricht.“. Die dadurch gebotene weite Auslegung des Art. 82 DSGVO zur Ermöglichung der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts spricht für die Möglichkeit des Schadensersatzes auch in Bagatellfällen. Im Kontrast dazu wird bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, eine Geldentschädigung nur bei schwerwiegenden Eingriffen gewährt.

Auch das Amtsgericht hielt es im Hinblick auf den maßgeblichen Erwägungsgrund der DSGVO zumindest für fraglich, ob die nach der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen hinsichtlich einer Geldentschädigung bei Persönlichkeitsrechtsverletzung auf Schadenersatzansprüche nach der DSGVO übertragbar sind. Dennoch lehnte es einen Schadensersatzanspruch ab mit der Begründung, dass mangels Erheblichkeit der Beeinträchtigung jedenfalls kein Schaden entstanden sei, denn es habe sich nur um eine einzige Werbemail gehandelt, die nicht zur Unzeit versandt wurde und mit der man sich deswegen nicht länger hätte befassen müssen.

BVerfG: Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter

Der Kläger erhob zunächst eine Anhörungsrüge, weil das AG Goslar in letzter Instanz über sein Klagebegehren entschieden hatte, ohne dem EuGH die Frage vorzulegen wie die DSGVO im Hinblick auf die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches auszulegen sei. Diese wurde jedoch zurückgewiesen.

Sodann erhob er Verfassungsbeschwerde beim BVerfG und rügte die Verletzung seines Rechts auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen der Nichtvorlage vor dem EuGH. Die Richter in Karlsruhe gaben dem Beschwerdeführer recht.

Nach der Rechtsprechung des EuGHs muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt. Ausgenommen davon sind lediglich Fällen, in denen

• das Gericht festgestellt hat, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist,
• die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war (acte éclairé) oder
• die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair)

Angesichts dessen, dass die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches im Detail von dem EuGH noch nicht geklärt wurden und selbst in der Literatur die Voraussetzungen und Umfang des Schadenersatzanspruches höchst umstritten sind, verneinte das BVerfG eine Ausnahme von der Vorlagepflicht im o.g. Sinne.

Somit verletzte das AG Goslar seine Vorlagepflicht und damit das Recht des Beschwerdeführers aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das Bundesverfassungsgericht hob deswegen das Urteil des AG Goslar auf, wodurch dieses nun neu entscheiden muss und die entscheidungserhebliche Rechtsfrage vermutlich dem EuGH vorlegen wird.

Angesichts der unklaren Rechtslage und überfüllter Spamordner wäre es wünschenswert, wenn der EuGH dem Schadensersatzanspruch nach der DSGVO in näherer Zukunft durch die Entscheidung in dieser Sache mehr Konturenschärfe geben würde. Es bleibt spannend.

Volltext der Entscheidung zu finden unter der URL: https://openjur.de/u/2320170.html

Mehr Informationen zum Datenschutzrecht finden Sie hier: https://ra-juedemann.de/anwalt-datenschutzrecht-berlin/

Text verfasst und Titelbild bearbeitet durch: Marc Faßbender

Bearbeitetes Titelbild basiert auf gemeinfreiem Werk (public domain) von: „Gregor Ter Heide“ (Wikipedia)

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Besonders Gesundheitsdaten sind besonders sensibel und dürfen nach der DSGVO nur in wenigen ausdrücklich geregelten Fällen weitergegeben werden. Nur weil es der Arbeitsgeber in anderweitigen Fällen als nützlich empfindet, die Daten auch zu anderen Zwecken offenzulegen, ist ihm dies deswegen selbstverständlich nicht gestattet und soll nach der DSGVO und deren Erwägungen effektiv sanktioniert werden (effet utile).

Nun entschied das das ArbG Dresden in seinem Urteil vom 26. August 2020, Az. 13 Ca 1046/20, dass einem klagenden Arbeitnehmer 1.500 EUR Schadensersatz nach Art. 82 DSGVO zustehen, weil sein Arbeitgeber Gesundheitsdaten von ihm rechtswidrig sowohl an die Ausländerbehörde als auch an die Arbeitsagentur weitergegeben hatte.

Der Kläger war Ausländer und Inhaber eines Aufenthaltstitels. Er war als Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger war im Jahr 2019 einige Tage erkrankt. Mit einer E-Mail kontaktierte die Prokuristin der Beklagten die Ausländerbehörde. Darin behauptete sie, der Kläger hätte gegen die Meldepflicht verstoßen, er sei arbeitsunfähig erkrankt, ohne gültige Bescheinigung und ohne gültige Postanschrift. Sie bat die Ausländerbehörde um Mittelung einer aktuellen Postanschrift und den Kläger anzuhalten, seiner Meldepflicht nachzukommen. Die Beklagte übersandte eine Abschrift der E-Mail auch an die Arbeitsagentur, um sich dort für ihre Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu rechtfertigen.

Die Datenweitergabe war nach Auffassung des Arbeitsgerichts rechtswidrig, denn bei den weitergegebenen Daten handelte es sich um Gesundheitsdaten gem. Art. 9 Abs. 1 DSGVO, deren Verarbeitung grundsätzlich untersagt ist und die allein in den von Art. 9 Abs. 2 DSGVO genannten Ausnahmefällen zulässig verarbeitet werden dürfen. Ausnahmen lagen in diesem Sinne hier nicht vor:

„Insbesondere stellt § 4 a Aufenthaltsgesetz keine Rechtfertigung für die Weitergabe der Gesundheitsdaten vor. Diese Vorschrift bestimmt in Abs. 5 Satz 3, was ein Arbeitgeber zu prüfen hat, nämlich insbesondere, dass ein Aufenthaltstitel vorliegt und kein Verbot oder eine diesbezügliche Beschränkung besteht. Des Weiteren ist der Ausländerbehörde innerhalb von 4 Wochen ab Kenntnis mitzuteilen, dass die Beschäftigung, für die ein Aufenthaltstitel erteilt wurde, vorzeitig beendet wurde. Keiner dieser Voraussetzungen liegt vor.“

Das Gericht führte aus, dass dem Kläger hier ein immaterieller Schaden entstanden sei in Form der Rufschädigung und des Kontrollverlusts über seine personenbezogenen Daten.

Zur Höhe des Schadensersatzanspruchs nach Art. 82 DSGVO führte das Gericht aus, dass hier ein Betrag von 1.500 EUR geboten aber auch ausreichend sei:

„Nach den Erwägungsgründen 146 der DSGVO, die zur Auslegung der Vorschrift mit heranzuziehen sind, soll die betroffene Person einen vollständigen und wirksamen Schadensersatz für den erlittenen Schaden erhalten. Verstöße müssen effektiv sanktioniert werden. Schadenersatz bei Datenschutzverstößen sollen eine abschreckende Wirkung haben, um der Datenschutzgrundverordnung zum Durchbruch zu verhelfen (effet utile). Dabei können sich die nationalen Gerichte auch bei der Bemessung des immateriellen Schadensersatzes an Art. 83 Absatz 2 DSGVO orientieren, sodass als Zumessungskriterien u.a. Art, Schwere, Dauer des Verstoßes, Grad des Verschuldend, Maßnahmen zur Minderung des den betroffenen Personen entstandenen Schadens, früher einschlägige Verstöße sowie die Kategorien betroffenen Personen bezogenen Daten betrachtet werden können

[…]

Der Beklagte hat nach Auffassung der Kammer die Gesundheitsdaten des Klägers ohne Not anderen Behörden mitgeteilt. Es bestand zum einen keine Verpflichtung, noch wurde sie von den Behörden hierzu aufgefordert. Hätte sie wirklich nur die Adresse des Klägers in Erfahrung bringen wollen, wäre es ein Einfaches gewesen, diesen zu fragen oder sich an die Meldebehörde zu wenden. Hierfür hätte sie keinerlei Begründung abgeben müssen.“

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Der EuGH hat vorausgefüllte Einwilligungen zum Setzen von Cookies auf Webseiten und zum damit erfolgenden Speichern der Daten auf dem Rechner für unzulässig erklärt (Urt. v. 01.10.2019, Az. C-673/17). Vielmehr sei in jedem Einzelfall die aktive Zustimmung der Nutzer erforderlich, sodass auf viele Webseitenbetreiber datenschutzrechtliche Umstellungen zukommen.

Im Ausgangsfall der Entscheidung vom Dienstag hatte der deutsche Werbedienstleister Planet49 2013 auf der Anmeldeseite eines von ihm durchgeführten Gewinnspiels bereits ein Häkchen gesetzt, das die Zustimmung für die Einschaltung von Cookies signalisierte, von den Nutzern jedoch problemlos entfernt werden konnte. Beim Surfen im Internet werden über Cookies Daten auf der Festplatte des Nutzers gespeichert, was zu einer schnelleren Wiederkennung bei einem erneuten Besuch der Webseite und somit etwa zur Möglichkeit personalisierter Werbung führt. Im vorliegenden Fall wurden die Nutzer nach ihrem Einverständnis dafür gefragt, dass ihr „Surf- und Nutzungsverhalten“ ausgewertet wird, um „interessengerichtete Werbung“ zu ermöglichen. Im Ankreuzkästchen war das Häkchen bereits gesetzt. Wer sich per Klick auf den Teilnahme-Button für das Gewinnspiel registrierte, stimmte also auch der Nutzung von Werbe-Cookies zu. Wer dies nicht wollte, hätte das Häkchen entfernen müssen. Der Verbraucherzentrale Bundesverband hatte Planet49 aufgrund des stets bereits im Vorfeld gesetzten Häkchens in der Teilnahmemaske verklagt, woraufhin der BGH den EuGH um die Auslegung der EU-Datenschutzvorschriften bat.

Im vorherigen Setzen eines entsprechenden Häkchens sah der EuGH trotz der Möglichkeit, dieses einfach zu entfernen, keine wirksame Einwilligungserteilung. Hierbei sei es unerheblich, ob es sich um personenbezogene Daten handele oder nicht, da die EU-Datenschutzregeln Schutz vor jedem Eingriff in die Privatsphäre gewährten, insbesondere gegen die Gefahr versteckter Identifikationsmöglichkeiten. Erforderlich sei in jedem Einzelfall die aktive Einwilligung darin, dass Cookies auf der besuchten Webseite verwendet würden. Diensteanbieter müssten zudem gegenüber dem Nutzer Angaben zur Funktionsdauer und zur Zugriffsmöglichkeit Dritter durch die Cookies machen.

Das Urteil des EuGH bedeutet insbesondere für die mittelständische Werbewirtschaft eine künftige Mehrbelastung, da entsprechende Webseitenbetreiber bei jedem Besuch ihrer Homepage eine aktive Zustimmung von Nutzern für den Einsatz von Cookies einholen müssen. Von großen Betreibern unterscheidet sie, dass Unternehmen wie Facebook die erforderliche Zustimmung einmalig im Zeitpunkt der Registrierung des Nutzers einholen können, sodass eine wiederkehrende Abfrage obsolet wird. Betroffen vom Urteil sind insbesondere auch sogenannte Tracking Cookies, die verfolgen, welche Webseiten der Nutzer bereits besucht hat und damit Voraussetzung für das Schalten personalisierter Werbung sind. 

Mit Spannung zu erwarten ist vor dem Hintergrund der nun veröffentlichten EuGH-Vorgaben die Entscheidung des BGH in einigen Monaten. Denn die 2009 erlassene Cookie-Richtlinie, die die E-Privacy-Richtlinie der EU von 2002 nachbesserte, wurde nicht in deutsches Recht umgesetzt und kann folglich nicht zulasten privater Unternehmen eingesetzt werden. Das deutsche Telemediengesetz hingegen erlaubt noch immer die Profilbildung von Internetnutzern, solange keine Klarnamen verwendet werden. Ein Widerspruch hiergegen ist zwar möglich (sogenanntes „opt out“), doch ist keine aktive Zustimmung („opt in“) vorgeschrieben.

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So stellt sich die Frage des Verhältnisses des KUG zur DSGVO –  etwa wie Bildaufnahmen, die nicht im journalistischen Umfeld oder zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten angefertigt wurden – etwa im öffentlichen Raum, ab Inkrafttreten der DSGVO zu bewerten sein werden.

Hierzu wird teilweise vertreten. dass Einwilligungen einzuholen seien und das Ende der Streetfotografie nahte. Warum: Digitalaufnahmen dürften stets unter die DSGVO fallen –  dies könnte zur Folge haben, dass man eine Rechtfertigung für die Aufnahmen bräuchte und die Betroffenen umfassend über ihre Rechte zu belehren hätte. Ein Ding der Unmöglichkeit. Ganz so schlimm scheint es nicht zu werden.

Der Hamburgische Datenschutzbeauftragte hält die Aufnahmen weiterhin für zulässig, weist aber auf die unsichere Rechtslage hin.

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Link zum Artikel auf www.ra-juedemann.de

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Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in Leip­zig hat in einem Ver­fah­ren, in dem es um die Be­an­stan­dung des Be­triebs einer Face­book-Fan­page sei­tens der pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Wirt­schafts­aka­de­mie Schles­wig-Hol­stein durch die Da­ten­schutz­auf­sichts­be­hör­de geht, den Ge­richts­hof der Eu­ro­päi­schen Union (EuGH) an­ge­ru­fen. Die dem EuGH zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­leg­ten Fra­gen be­tref­fen die Aus­le­gung der Richt­li­nie 95/46/EG zum Schutz na­tür­li­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten und zum frei­en Da­ten­ver­kehr (Da­ten­schutz­richt­li­nie). Diese dient u.a. dazu, im Be­reich der Eu­ro­päi­schen Union ein gleich­wer­ti­ges Schutz­ni­veau hin­sicht­lich der Rech­te und Frei­hei­ten von Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung ihrer per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten zu ge­währ­leis­ten.

Die Klä­ge­rin des Aus­gangs­ver­fah­rens ist eine Trä­ge­rin der be­ruf­li­chen Aus- und Wei­ter­bil­dung, die neben einer ei­ge­nen Home­page eine sog. Fan­page bei Face­book un­ter­hält. Das be­klag­te Un­ab­hän­gi­ge Lan­des­zen­trum für Da­ten­schutz (ULD) hat im No­vem­ber 2011 ge­gen­über der Klä­ge­rin die De­ak­ti­vie­rung die­ser Fan­page an­ge­ord­net. Die Nut­zungs­da­ten der Be­su­cher wür­den von Face­book über ein „Coo­kie“ bei einem Auf­ruf der Fan­page er­ho­ben. Sie wür­den von Face­book u.a. für Zwe­cke der Wer­bung sowie für eine auch der Klä­ge­rin be­reit­ge­stell­te Nut­zer­sta­tis­tik ge­nutzt, ohne dass die Nut­zer hier­über hin­rei­chend auf­ge­klärt wür­den und in diese Nut­zung ein­ge­wil­ligt hät­ten. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat der Klage statt­ge­ge­ben. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Be­ru­fung zu­rück­ge­wie­sen, weil es das in § 38 Abs. 5 BDSG vor­ge­se­he­ne ge­stuf­te Ver­fah­ren nicht ein­ge­hal­ten habe. Die Klä­ge­rin sei als Fan­page­be­trei­be­rin auch nicht i.S.v. § 3 Abs. 7 BDSG/Art. 2 d) RL 95/46/EG ver­ant­wort­li­che Stel­le im Hin­blick auf die von Face­book er­ho­be­nen Daten.

Der 1. Re­vi­si­ons­se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts hat eine Vor­la­ge an den EuGH be­schlos­sen. Nach sei­ner Auf­fas­sung wer­fen u.a. die Reich­wei­te der Prüf- und Hand­lungs­be­fug­nis­se des ULD sowie die Frage, ob die Klä­ge­rin als Fan­page­be­trei­be­rin eine da­ten­schutz­recht­li­che Ver­ant­wort­lich­keit für die Aus­wahl des Be­trei­bers ihrer In­ter­ne­tre­prä­sen­tanz und des­sen da­ten­schutz­rechts­kon­for­men Um­gang mit per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten trifft, uni­ons­recht­li­che Zwei­fels­fra­gen in Bezug auf die Richt­li­nie 95/46/EG auf. Dabei hat es – wie das OVG – keine Be­ur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Da­ten­ver­ar­bei­tung durch Face­book vor­ge­nom­men.

Hier­zu hat der Senat dem EuGH fol­gen­de Fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung gemäß Art. 267 AEUV vor­ge­legt:

1. Ist Art. 2 Buchst. d) RL 95/46/EG dahin aus­zu­le­gen, dass er Haf­tung und Ver­ant­wort­lich­keit für Da­ten­schutz­ver­stö­ße ab­schlie­ßend und er­schöp­fend re­gelt oder ver­bleibt im Rah­men der „ge­eig­ne­ten Maß­nah­men“ nach Art. 24 RL 95/46/EG und der „wirk­sa­men Ein­griffs­be­fug­nis­se“ nach Art. 28 Abs. 3 Spie­gel­strich 2 RL 95/46/EG in mehr­stu­fi­gen In­for­ma­ti­ons­an­bie­ter­ver­hält­nis­sen Raum für eine Ver­ant­wort­lich­keit einer Stel­le, die nicht i.S.d. Art. 2 Buchst. d) RL 95/46/EG für die Da­ten­ver­ar­bei­tung ver­ant­wort­lich ist, bei der Aus­wahl eines Be­trei­bers für sein In­for­ma­ti­ons­an­ge­bot?

2. Folgt aus der Pflicht der Mit­glied­staa­ten nach Art. 17 Abs. 2 RL 95/46/EG, bei der Da­ten­ver­ar­bei­tung im Auf­trag vor­zu­schrei­ben, dass der für die Ver­ar­bei­tung Ver­ant­wort­li­che einen ‚Auf­trags­ver­ar­bei­ter aus­zu­wäh­len hat, der hin­sicht­lich der für die Ver­ar­bei­tung zu tref­fen­den tech­ni­schen Si­cher­heits­maß­nah­men und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Vor­keh­run­gen aus­rei­chend Ge­währ bie­tet‘, im Um­kehr­schluss, dass bei an­de­ren Nut­zungs­ver­hält­nis­sen, die nicht mit einer Da­ten­ver­ar­bei­tung im Auf­trag i.S.d. Art. 2 Buchst. e) RL 95/46/EG ver­bun­den sind, keine Pflicht zur sorg­fäl­ti­gen Aus­wahl be­steht und auch nach na­tio­na­lem Recht nicht be­grün­det wer­den kann?

3. Ist in Fäl­len, in denen ein au­ßer­halb der Eu­ro­päi­schen Union an­säs­si­ger Mut­ter­kon­zern in ver­schie­de­nen Mit­glied­staa­ten recht­lich selb­stän­di­ge Nie­der­las­sun­gen (Toch­ter­ge­sell­schaf­ten) un­ter­hält, nach Art. 4, Art. 28 Abs. 6 RL 95/46/EG die Kon­troll­stel­le eines Mit­glied­staa­tes (hier: Deutsch­land) zur Aus­übung der nach Art. 28 Abs. 3 RL 95/46/EG über­tra­ge­nen Be­fug­nis­se gegen die im ei­ge­nen Ho­heits­ge­biet ge­le­ge­ne Nie­der­las­sung auch dann be­fugt, wenn diese Nie­der­las­sung al­lein für die För­de­rung des Ver­kaufs von Wer­bung und sons­ti­ge Mar­ke­ting­maß­nah­men mit Aus­rich­tung auf die Ein­woh­ner die­ses Mit­glied­staa­tes zu­stän­dig ist, wäh­rend der in einem an­de­ren Mit­glied­staat (hier: Ir­land) ge­le­ge­nen selb­stän­di­gen Nie­der­las­sung (Toch­ter­ge­sell­schaft) nach der kon­zern­in­ter­nen Auf­ga­ben­ver­tei­lung die aus­schließ­li­che Ver­ant­wor­tung für die Er­he­bung und Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten im ge­sam­ten Ge­biet der Eu­ro­päi­schen Union und damit auch in dem an­de­ren Mit­glied­staat (hier: Deutsch­land) ob­liegt, wenn tat­säch­lich die Ent­schei­dung über die Da­ten­ver­ar­bei­tung durch den Mut­ter­kon­zern ge­trof­fen wird?

4. Sind Art. 4 Abs. 1 Buchst. a), Art. 28 Abs. 3 RL 95/46/EG dahin aus­zu­le­gen, dass in Fäl­len, in denen der für die Ver­ar­bei­tung Ver­ant­wort­li­che eine Nie­der­las­sung im Ho­heits­ge­biet eines Mit­glied­staa­tes (hier: Ir­land) be­sitzt und eine wei­te­re, recht­lich selb­stän­di­ge Nie­der­las­sung in dem Ho­heits­ge­biet eines an­de­ren Mit­glied­staa­tes (hier: Deutsch­land) be­steht, die u.a. für den Ver­kauf von Wer­be­flä­chen zu­stän­dig ist und deren Tä­tig­keit auf die Ein­woh­ner die­ses Staa­tes aus­ge­rich­tet ist, die in die­sem an­de­ren Mit­glied­staat (hier: Deutsch­land) zu­stän­di­ge Kon­troll­stel­le Maß­nah­men und An­ord­nun­gen zur Durch­set­zung des Da­ten­schutz­rechts auch gegen die nach der kon­zern­in­ter­nen Auf­ga­ben- und Ver­ant­wor­tungs­ver­tei­lung für die Da­ten­ver­ar­bei­tung nicht ver­ant­wort­li­che wei­te­re Nie­der­las­sung (hier: in Deutsch­land) rich­ten kann oder sind Maß­nah­men und An­ord­nun­gen dann nur durch die Kon­troll­be­hör­de des Mit­glied­staa­tes (hier: Ir­land) mög­lich, in des­sen Ho­heits­ge­biet die kon­zern­in­tern ver­ant­wort­li­che Stel­le ihren Sitz hat?

5. Sind Art. 4 Abs. 1 Buchst. a), Art. 28 Abs. 3 und 6 RL 95/46/EG dahin aus­zu­le­gen, dass in Fäl­len, in denen die Kon­troll­be­hör­de eines Mit­glied­staa­tes (hier: Deutsch­land) eine in ihrem Ho­heits­ge­biet tä­ti­ge Per­son oder Stel­le nach Art. 28 Abs. 3 RL 95/46/EG wegen der nicht sorg­fäl­ti­gen Aus­wahl eines in den Da­ten­ver­ar­bei­tungs­pro­zess ein­ge­bun­de­nen Drit­ten (hier: Face­book) in An­spruch nimmt, weil die­ser Drit­te gegen Da­ten­schutz­recht ver­sto­ße, die tätig wer­den­de Kon­troll­be­hör­de (hier: Deutsch­land) an die da­ten­schutz­recht­li­che Be­ur­tei­lung der Kon­troll­be­hör­de des an­de­ren Mit­glied­staa­tes, in dem der für die Da­ten­ver­ar­bei­tung ver­ant­wort­li­che Drit­te seine Nie­der­las­sung hat (hier: Ir­land), in dem Sinne ge­bun­den ist, dass sie keine hier­von ab­wei­chen­de recht­li­che Be­ur­tei­lung vor­neh­men darf, oder darf die tätig wer­den­de Kon­troll­stel­le (hier: Deutsch­land) die Recht­mä­ßig­keit der Da­ten­ver­ar­bei­tung durch den in einem an­de­ren Mit­glied­staat (hier: Ir­land) nie­der­ge­las­se­nen Drit­ten als Vor­fra­ge des ei­ge­nen Tä­tig­wer­dens selb­stän­dig auf seine Recht­mä­ßig­keit prü­fen?

6. So­weit der tätig wer­den­den Kon­troll­stel­le (hier: Deutsch­land) eine selb­stän­di­ge Über­prü­fung er­öff­net ist: Ist Art. 28 Abs. 6 Satz 2 RL 95/46/EG dahin aus­zu­le­gen, dass diese Kon­troll­stel­le die ihr nach Art. 28 Abs. 3 RL 95/46/EG über­tra­ge­nen wirk­sa­men Ein­wir­kungs­be­fug­nis­se gegen eine in ihrem Ho­heits­ge­biet nie­der­ge­las­se­ne Per­son oder Stel­le wegen der Mit­ver­ant­wor­tung für die Da­ten­schutz­ver­stö­ße des in einem an­de­ren Mit­glied­staat nie­der­ge­las­se­nen Drit­ten nur und erst dann aus­üben darf, wenn sie zuvor die Kon­troll­stel­le die­ses an­de­ren Mit­glied­staa­tes (hier: Ir­land) um die Aus­übung ihrer Be­fug­nis­se er­sucht hat?

Bis zur Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs hat das BVerwG das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren aus­ge­setzt.

BVerwG 1 C 28.14 – Be­schluss vom 25. Fe­bru­ar 2016 Quelle: Pressemeldung des BVerwG

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