Eine einstweilige Verfügung im gewerblichen Rechtsschutz ist lediglich die vorläufige Regelung eines Rechtsstreits. Fristen für die Einleitung des Hauptsacheverfahrens gibt es nicht. Daher soll die sogenannte  Abschlusserklärung den Antragsteller so stellen, als hätte er einen endgültigen Titel (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.2.2007 – 2 U 173/06).  In der Abschlusserklärung verzichtet der Antragsgegner (Schuldner) auf Rechtsbehelfe gegen die Verfügung, insbesondere auf die Einleitung des Hauptsacheverfahrens.

Link zum vollständigen Artikel und dem Muster einer Abschlusserklärung

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Löschung 1-Sternebewertung: Jeder Gewerbetreibende dürfte sie kennen – Internettrolle, die ohne Kunden zu sein, Bewertungen abgeben. Programme wie „local scout“ laden hierzu ein. Solange die Bewertungen begründet werden, sind die Schreiber oftmals erkennbar, oder aber erkennbar niemals Kunden gewesen. Schwieriger ist es, wenn anonyme 1-Sternebewertungen abgegeben werden. Es war bisher schwierig dagegen vorzugehen. Nun hat das Landgericht Hamburg einem Gastwirt erlaubt, von Google die Löschung eines Eintrages zu verlangen und damit die Rechte aller Unternehmer  gestärkt.

Fortsetzung

Link zur Entscheidung

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Bewertung Jameda: Marketing für Ärzte ist ein wichtiges Instrument für die Akquise von Patienten – auch wenn Heilmittelwerberecht und ärztliches Standesrecht die Inhalte von Werbung beschränken, ist Online-Praxis Marketing generell erlaubt. Zu den Werbemaßnahmen gehören die Praxis-Homepage und Ärzteverzeichnisse, Google-Optimierungen, Patientenempfehlungen und Fachartikel.

Gerade aber Bewertungen und Empfehlungen von Patienten bergen Risiken. Auf der einen Seite geben Sie wichtige Informationen für Dritte, die einen Arzt suchen, zum anderen aber können kritische Kommentare dazu führen, dass monatelanges positives Marketing zerstört wird. Denn negative Bewertungen werden oftmals deutlicher wahrgenommen als positive, auch wenn eine negative Bewertung positive glaubhafter machen kann.

Zum Volltext

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Presse und Information

Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-498/16

Maximilian Schrems / Facebook Ireland Limited, Pressemitteilung vom 14.11.2017

Nach Ansicht von Generalanwalts an EuGH Bobek kann ein Verbraucher Facebook Irland in seinem Heimatland verklagen. Soweit Ansprüche Dritter abgetreten wurden, kann sich der Zessionar nicht auf seine Verbrauchereigenschaft berufen, da dies zu unkontrollierten Sammelklagen führen könnte, wobei er sich positiv über Sammelklagen im Allgemeinen äußert.

Dem Verfahren vor dem EuGH hat liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Österreicher M,S. hat vor den österreichischen Gerichten Klage gegen  Facebook Ireland erhoben und geltend gemacht,  dass Facebook Ireland seine Rechte auf  Achtung der Privatsphäre und auf Datenschutz verletzt habe sowie die entsprechenden Rechte
weiterer Facebook-Nutzern, die deren Ansprüche an ihn abgetreten haben. Diese Nutzer haben ihren Wohnsitz in Österreich, Deutschland  und Indien.

Der Kläger begehrt u. a. die Ungültigerklärung bestimmter Vertragsklauseln, die Unterlassung der  Datenverwendung sowie Schadenersatz. Die Klage wurde mit Unterstützung einer Prozessfinanzierungsgesellschaft  (gegen ein Entgelt von 20 % des Erlöses) sowie einer PR-Agentur eingebracht.

Facebook Ireland bestreitet die internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte. Erstens könne  der Kläger in diesem Verfahren nicht, oder jedenfalls nicht mehr, als Verbraucher angesehen werden. Aufgrund seiner beruflichen Tätigkeiten in Verbindung mit seinen Ansprüchen  gegen Facebook Ireland habe er seine Verbrauchereigenschaft verloren. Er könne demnach nicht  die den Verbrauchern durch das Unionsrecht eingeräumte Möglichkeit in Anspruch nehmen,  einen ausländischen Vertragspartner an ihrem eigenen Wohnsitz zu verklagen. Überdies zeige die  Einrichtung seiner Facebook-Seite, dass er Facebook beruflich nutze. Zweitens sei der  Verbrauchergerichtsstand strikt personengebunden und gelte nicht für abgetretene Ansprüche.

Der Oberste Gerichtshof (Österreich) hat den Gerichtshof um Klarstellung ersucht, ob der Verbrauchergerichtsstand bei diesen beiden Fallgestaltungen zur Anwendung kommt.

Nach der Sachverhaltsdarstellung durch den Obersten Gerichtshof ist der Kläger auf IT- und  Datenschutzrecht spezialisiert und verfasst derzeit eine Dissertation über die rechtlichen Aspekte  des Datenschutzes. Er verwendet Facebook seit 2008, wobei er es zunächst ausschließlich zu  privaten Zwecken unter falschem Namen nutzte. Seit 2010 verwendet er ein Facebook-Konto unter  seinem Namen – in kyrillischen Buchstaben geschrieben – zum privaten Gebrauch wie Fotos hochladen, „posten“ und „chatten“. Er hat ca. 250 „Facebook-Freunde“. Seit 2011 nutzt er auch eine Facebook-Seite. Diese Seite enthält Informationen über seine Vorträge, seine Teilnahme an Podiumsdiskussionen und seine Medienauftritte, die von ihm verfassten Bücher, seine  Spendenaufrufe sowie die von ihm angestrengten Gerichtsverfahren5 gegen Facebook Ireland.

 Im Jahr 2011 reichte der Kläger 22 Beschwerden gegen Facebook Ireland beim Irish Data Protection Commissioner  (irischer Datenschutzbeauftragter) ein. Aufgrund dieser Beschwerden erstellte der Data Protection Commissioner einen Prüfbericht, der Empfehlungen an Facebook Ireland enthielt, und in weiterer Folge einen Nachprüfungsbericht. Im Juni 2013 reichte der Kläger eine weitere Beschwerde gegen Facebook Ireland im Zusammenhang mit dem  Überwachungsprogramm PRISM ein, die zur Nichtigerklärung der „Safe Harbour“-Entscheidung der Kommission durch den Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache C-362/14, Schrems, führte (vgl. Pressemitteilung 117/15).

Im Zusammenhang mit seinem rechtlichen Vorgehen gegen Facebook Ireland veröffentlichte der Kläger Schrems zwei Bücher, hielt (teilweise entgeltlich) Vorträge, registrierte zahlreiche Websites (Blogs,  Onlinepetitionen, Crowdfunding für Verfahren gegen Facebook Ireland), erhielt verschiedene  Auszeichnungen und gründete den Verein zur Durchsetzung des Grundrechts auf Datenschutz. Er hat ein Team von zehn, im Kern fünf, Personen um sich versammelt, die ihn bei „seiner Kampagne  gegen Facebook“ unterstützen.

Nach Ansicht des Generalanwalts führen Tätigkeiten wie Veröffentlichungen, das Halten von Vorträgen, der Betrieb von Websites oder die Sammlung von Spenden zur  Durchsetzung von Ansprüchen nicht zum Verlust der Verbrauchereigenschaft in Bezug auf Ansprüche im Zusammenhang mit dem eigenen, für private Zwecke genutzten Facebook- Konto. Somit könne der Kläger im Hinblick auf seine eigenen Ansprüche aufgrund der  privaten Nutzung seines eigenen Facebook-Kontos als Verbraucher angesehen werden.  Es obliege dem Obersten Gerichtshof, dies zu überprüfen.

Nach Auffassung des Generalanwalts hänge die Verbrauchereigenschaft im Allgemeinen davon ab,  welche Natur und welches Ziel der Vertrag zum Zeitpunkt seines Abschlusses hatte. Eine spätere  Nutzungsänderung kann nur in außergewöhnlichen Fällen Berücksichtigung finden. Sind die Natur  und das Ziel des Vertrags sowohl privat als auch beruflich, kann die Verbrauchereigenschaft  erhalten bleiben, sofern der berufliche „Gehalt“ als marginal angesehen werden kann. Wissen, Erfahrung, ziviles Engagement oder die Tatsache, dass aufgrund von Rechtsstreitigkeiten ein gewisses Ansehen erworben wurde, stehen für sich genommen der Einstufung als Verbraucher nicht entgegen.

Der Generalanwalt ist weiterhin der Ansicht, dass   ein Verbraucher, der berechtigt ist, an seinem eigenen Wohnsitz einen ausländischen Vertragspartner zu verklagen, nicht  gleichzeitig mit seinen eigenen Ansprüchen auch gleichgerichtete Ansprüche geltend  machen kann, die ihm von anderen Verbrauchern mit Wohnsitz an einem anderen Ort im gleichen Mitgliedstaat, in anderen Mitgliedstaaten oder in Drittstaaten abgetreten wurden.

Der Verbrauchergerichtsstand sei stets auf die konkreten Parteien des speziellen Vertrags beschränkt ist.  Es wäre mit diesen Regeln nicht vereinbar, einem Verbraucher zu gestatten, den Verbrauchergerichtsstand auch für Ansprüche zu nutzen, die ihm von anderen Verbrauchern ausschließlich zur gerichtlichen Geltendmachung abgetreten wurden. Eine solche Ausdehnung würde es insbesondere ermöglichen, Klagen an einem Gerichtsstand zu konzentrieren und für Sammelklagen den günstigeren Gerichtsstand zu wählen, indem alle Ansprüche an einen Verbraucher mit Wohnsitz an diesem Gerichtsstand abgetreten würden. Dies könnte eine schrankenlose gezielte Abtretung an Verbraucher an einem beliebigen Gerichtsstand mit günstigerer Rechtsprechung, geringeren Kosten oder großzügigerer Prozesskostenhilfe zur Folge haben, was zur Überlastung einiger Gerichte führen könnte.

Für Generalanwalt Bobek stehe nach der Pressemeldung des EugH  außer Zweifel, dass Sammelklagen dem effektiven gerichtlichen Schutz der Verbraucher dienen. Werden sie gut konzipiert und umgesetzt, können sie auchweitere systemische Vorteile für das Justizsystem wie eine geringere Notwendigkeit vonParallelverfahren aufweisen. Es sei jedoch nicht Aufgabe des Gerichtshofs, solche Sammelklagenfür Verbrauchersachen zu schaffen, sondern obliegt gegebenenfalls dem Unionsgesetzgeber.

Die Schlussanträge des Generalanwalts sind für den Gerichtshof nicht bindend. Dieser hält sich jedoch meist an dessen Bewertung.

Quelle der Pressemeldung

Link zum Schlussantrag in deutscher Sprache

Press Release

Press and Information

Court of Justice of the European Union

PRESS RELEASE No 119/17

Luxembourg, 14 November 2017

Advocate General’s Opinion in Case C-498/16

Maximilian Schrems v Facebook Ireland Limited

—

According to Advocate General Bobek, Maximilian Schrems may be able to rely on
his consumer status in order to sue Facebook Ireland before the Austrian Courts
with respect to the private use of his own Facebook account

However, Mr Schrems cannot rely on his consumer status with respect to claims assigned to him
by other consumers

Mr Maximilian Schrems from Austria started legal proceedings against Facebook Ireland before the
Austrian Courts. He alleges that Facebook Ireland has violated his own privacy and data protection
rights1 and those of seven other Facebook users who assigned their claims for allegations of the
same violations to him2 in response to his online invitation to do so3. Those users are domiciled in
Austria, Germany and India.

1 Mr Schrems seeks among others that certain contract terms be declared invalid, an injunction as regards the use of
data, and damages. (14) These proceedings have been brought with the support of a litigation funding company for a fee
of 20% of the proceeds and with the support of a public relations agency. (15)

2 Purely for litigation purposes. (98)

3 Following this invitation, over 25 000 people have assigned their claims against the Facebook Ireland to Mr Schrems
through one of the websites registered by him. As of 9 April 2015 another 50 000 people were on a waiting list. (16)

4 Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of
judgments in civil and commercial matters (‘the Brussels I Regulation’, OJ 2001 L 12, p. 1). (footnote 2)

5 In 2011, Mr Schrems submitted 22 complaints against Facebook Ireland before the Irish Data Protection
Commissioner. As a response to those complaints, the Data Protection Commissioner issued a review containing
recommendations to Facebook Ireland and, subsequently, a monitoring review. In June 2013 Mr Schrems brought a

Facebook Ireland challenges the international jurisdiction of the Austrian Courts. First, it alleges
that Mr Schrems cannot, in any case not any more, be regarded as a consumer for the purposes of
the proceedings against Facebook. Facebook Ireland argues that due to Mr Schrems’ professional
activities connected to his claims against the company, he has lost his consumer status. Mr
Schrems cannot therefore benefit from the privilege granted by EU law4 to consumers allowing
them to sue a foreign contract partner at home, in their own place of domicile. In any event, the
establishment of Mr Schrems’ Facebook page means his use of Facebook is professional.
Second, Facebook Ireland holds that the jurisdictional consumer privilege is strictly personal and
cannot be relied on for assigned claims.

The Oberster Gerichtshof (Supreme Court of Justice, Austria) has asked the Court of Justice to
clarify the jurisdictional consumer privilege with respect to these two issues.

The Oberster Gerichtshof sets out the background of the case and states that Mr Schrems
specialises in IT law and data protection law, and is writing a PhD thesis on the legal aspects of
data protection. He has used Facebook since 2008. First, he used Facebook exclusively for private
purposes under a false name. Since 2010, he has used a Facebook account under his name, spelt
using the Cyrillic alphabet, for his private use – uploading photos, posting online and using the
messenger service to chat. He has approximately 250 ‘Facebook friends’. Since 2011, he has also
used a Facebook page. That page contains information concerning the lectures he delivers, his
participations in panel debates and media appearances, the books he has written, a fundraiser he
has launched and information about the legal proceedings5 he has initiated against Facebook
Ireland.

further complaint against Facebook Ireland in relation to the PRISM surveillance programme which led to the annulment
of the Commission ‘Safe Harbour’ Decision by the Court of justice of the European Union in case C-362/14, Schrems,
see press release 117/15.

On the subject of these legal proceedings, Mr Schrems has published two books, delivered
lectures (sometimes for remuneration), registered numerous websites (blogs, online petitions,
crowdfunding actions for legal proceedings against the Defendant), obtained various awards and
founded the association Verein zur Durchsetzung des Grundrechts auf Datenschutz. He has
assembled a team of 10 individuals with a core of five to support him in ‘his campaign against
Facebook’.

In today’s Opinion, Advocate General Michal Bobek proposes that the Court answer the
Oberster Gerichtshof, first, that the carrying out of activities such as publishing, lecturing,
operating websites, or fundraising for the enforcement of claims do not entail the loss of
consumer status for claims concerning one’s own Facebook account used for private
purposes’. Therefore, it would appear that Mr Schrems can be considered a consumer with
regard to his own claims arising from the private use of his own Facebook account. It is however
for the Oberster Gerichtshof to verify this.

According to the Advocate General, consumer status as a general rule depends on the nature and
the aim of the contract at the time it was concluded. An ulterior change in use may be taken into
account only in exceptional scenarios. In cases where the nature and the aim of the contract are
both private and professional, the consumer status may still be retained if the professional ‘content’
can be considered as marginal. Knowledge, experience, civic engagement or the fact of having
reached certain renown due to litigation do not in themselves prevent someone from being a
consumer.

The Advocate General proposes to answer, second, that a consumer who is entitled to sue
his foreign contact partner in his own place of domicile, cannot invoke, at the same time as
his own claims, claims on the same subject assigned by other consumers domiciled in
other places of the same Member State, in other Member States or in non-Member States’.

According to the Advocate General, the rules in question clearly show that the jurisdictional
consumer privilege is always limited to the concrete and specific parties to the contract. It would
be incompatible with these rules to allow a consumer to also make use of this privilege for claims
assigned to him by other consumers purely for litigation purposes. Such an extension would, in
particular, allow to concentrate claims in one jurisdiction and, for collective actions, to choose the
place of the more favourable courts, by assigning all claims to a consumer domiciled in that
jurisdiction. It could lead to unrestrained targeted assignment to consumers in any jurisdiction with
more favourable case-law, lower costs or more generous jurisdictional aid, potentially leading to
the overburdening of some jurisdictions.

Advocate General Bobek admits that collective redress serves the purpose of effective judicial
consumer protection. If well designed and implemented, it may also provide further systemic
benefits to the judicial system, such as reducing the need for concurrent proceedings. However, it
is not for the Court to create such collective redress in consumer matters, but eventually for the
Union legislator.

NOTE: The Advocate General’s Opinion is not binding on the Court of Justice. It is the role of the Advocates
General to propose to the Court, in complete independence, a legal solution to the cases for which they are
responsible. The Judges of the Court are now beginning their deliberations in this case. Judgment will be
given at a later date. —

NOTE: A reference for a preliminary ruling allows the courts and tribunals of the Member States, in disputes
which have been brought before them, to refer questions to the Court of Justice about the interpretation of
European Union law or the validity of a European Union act. The Court of Justice does not decide the
dispute itself. It is for the national court or tribunal to dispose of the case in accordance with the Court’s
decision, which is similarly binding on other national courts or tribunals before which a similar issue is raised.

—

Unofficial document for media use, not binding on the Court of Justice.

The full text of the Opinion is published on the CURIA website on the day of delivery.

Press contact: Holly Gallagher . (+352) 4303 3355

Pictures of the delivery of the Opinion are available from „Europe by Satellite“ . (+32) 2 2964106

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Uns liegt eine Abmahnung der arte fiori e.K., Memmingen, vor, die von der Hamburger Kanzlei FAREDS vertreten wird.

Die arte fiori e.K., ein Unternehmen im Bereich der Herstellung und des Vertriebs von Kosmetikprodukten und Nahrungsergänzungsmitteln, mahnt einen Wettbewerber wegen einer mangelhaften Widerrufsbelehrung in dessen Online Shop. Dieser soll nicht darauf hingewiesen haben, dass der Lauf der Widerrufsfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem gemäß § 312 e BGB i.V.m. § 3 BGB-InfoV die Wiederrufsbelehrung vorliegt.

Verlangt wird die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und die Zahlung der Rechtsanwaltskosten von 887,02 EUR, berechnet nach einem Wert von 10.000,00 EUR.

Abmahnung Fares: wie sollte reagiert werden ?

Nehmen Sie jede Abmahnung ernst. Reagiert man falsch, entstehen schnell weitere Kosten, die vermieden werden könnten. Prüfen Sie zunächst, ob der Vorwurf der Gegenseite stimmt. Ändern Sie den Internetauftritt entsprechend ab. Stellen Sie fest, ob die Gegenseite mit Ihnen im Wettbewerb steht. Der Begriff des Wettbewerbsverhältnis ist weit gefasst und deckt fast jede Form des geschäftlichen Handels ab. Trotzdem sollte das Wettbewerbsverhältnis stets geprüft werden. Auch wenn man daran zweifelt, ist es meist ratsam, eine modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben. Sollte der Abmahner dann vor Gerichts ziehen, ist Gegenstand der Klage meist lediglich der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten. Wegen der Sonderzuständigkeit der Landgerichte in Wettbewerbssachen entscheiden die gleichen Richter, die mit der Klage verbundenen Kosten sind aber weit geringer als im Fall einer einstweiligen Verfügung/Klage auf Unterlassung.

Weiterhin gilt zu bedenken, dass die Gegenseite nur sechs Monate Zeit hat, die Anwaltskosten einzuklagen. Danach ist auch der Zahlungsanspruch aus dem Wettbewerbsverstoß wegen § 11 UWG verjährt.

Haben Sie Fragen zum Wettbewerbsrecht ? Wir beraten Sie gerne.

Kai Jüdemann Rechtsanwalt

Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

Fachanwalt für Strafrecht

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Markenrecht Löschung: Einen Löschungsantrag wegen Verfalls (Nichtbenutzung) kann jedermann stellen – daher sollte der Markeninhaber tunlichst sicherstellen, Zustellungen des DPMA zu erhalten. Reagiert der Markeninhaber nicht innerhalb der Zweimonatsfrist, erfolgt die Löschung ohne Sachprüfung. Die Überprüfung ist Sache der ordentlichen Gerichte. Das DPMA prüft nur den Widerspruch. Der Löschungsantrag ist, insoweit ist das Auswahlermessen eingeschränkt, an den Bevollmächtigten zuzustellen – hierzu muss dieser sich aber zu dem Verfahren gemeldet haben – die Vertretung in einem anderen Verfahren (hier: Widerspruchsverfahren) genügt dagegen nicht. Hierzu bedarf der Hinterlegung einer allgemeinen Vollmacht.

So aktuell geschehen mit der Marke „Goldkehlchen“.  Die beauftragte Anwaltskanzlei hatte sich in einem Widerspruchsverfahren gemeldet, aber keine allgemeine Vollmacht hinterlegt. Die Gegenseite beantragte die Löschung der Marke, die Zustellung erfolgte an den Markeninhaber. Dieser unterließ es offensichtlich, seinen Bevollmächtigten hiervon zu unterrichten. Der Widerspruch gegen den Antrag unterbliebe – die Marke wurde gelöscht.. Die Beschwerde gegen die Entscheidung blieb erfolglos.

Praxishinweis: Sofern man umfangreich mandatiert ist, sollte eine allgemeine Vollmacht beim DPMA hinterlegt werden, um zu vermeiden, dass Fristen bei neuen Verfahren versäumt werden – auch kann die unterlassene Hinterlegung der allgemeinen Vollmacht Haftungsansprüche auslösen, da man von einem Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz erwarten kann, dass ihm der Unterschied der Vollmachten bekannt ist.

Fragen zum Markenrecht ? Wir beraten und vertreten Sie gerne. Kontaktieren Sie uns unter kanzlei@ra-juedemann.de oder 030.69041515.

Die Entscheidung

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 20/15

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

hat der 26 Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am  24 August  2017 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der  Richter Schödel und Dr. von Hartz

beschlossen:

1. Die  Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird  zurückgewiesen.

Gründe

I.

Der Beschwerdegegner hat am 3. Dezember 2014 die Löschung der am 6. Juli 2009 angemeldeten und am 2. Dezember 2009 unter der Nummer 30 2009 039 402 in das beim Deutschen Patent – und Markenamt (DPMA) geführte Register für Waren der

Klasse 32:
Bier; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte;

Klasse 33:
alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)

eingetragenen Wortmarke

Goldkehlchen

der Antragsgegnerin wegen Verfalls gemäß §§ 49 Abs. 1, 53 MarkenG beantragt.
Der Löschungsantrag ist der Antragsgegnerin am 22. Dezember 2014 per Einschreiben zugestellt worden
.

Da sie dem Löschungsantrag nicht widersprochen hat, ist die angegriffene Marke mit Beschluss der Markenabteilung 3.4 des DPMA

Hiergegen richtet sich die am 6. Juni 2015 beim DPMA eingegangene Beschwerde der Antragsgegnerin, in der sie mitteilt, dass ihr bisher unter einer anderen Bezeichnung als Einzelkaufmann geführtes Unternehmen in eine KG mit dem im Rubrum aufgeführten Namen umgewandelt worden sei. Gleichzeitig widerspricht sie dem Löschungsantrag. Sie ist der Ansicht, ihre Verfahrensvertreter hätten bereits mit Schreiben vom 24. September 2014, mit dem sie in ihrem Auftrag beim DPMA Widerspruch gegen die für den Antragsteller eingetragene Marke „Goldkehlchen“ (30 2014 033 723) eingelegt hätten, ihre Bevollmächtigung durch sie, die Antragsgegnerin, angezeigt. Deshalb hätte das DPMA den am 3. Dezember 2014 eingereichten Löschungsantrag zwingend an ihre Verfahrensbevollmächtigten zustellen müssen. Die seit Jahrzehnten bestehende Praxis des DPMA unterscheide nicht zwischen einer Vollmacht nur für ein bestimmtes Verwaltungsverfahren und einer „allgemeinen Vollmacht“. Bestelle sich ein Vertreter in einem bestimmten Verfahren, werde er im Register vermerkt und fortan würden alle die entsprechende Marke betreffenden Zustellungen an ihn bewirkt. Das DPMA habe sogar in drei Beispielsfällen aus den Jahren 2011, 2014 und 2016, in denen eine anwaltliche Bestellung nur für ein Widerspruchsverfahren angezeigt worden sei, den bestellten Vertreter in das Register eingetragen. Diese ständige Verwaltungspraxis führe zu einer Selbstbindung der Verwaltung und begründe einen entsprechenden Vertrauensschutz bei den Markeninhabern. Bei einer unbeschränkten Vertretungsanzeige eines Widerspruchsführers habe das DPMA daher grundsätzlich von einer umfassenden Vollmacht auszugehen, ohne dass es dazu besonderer Hinweise bedürfe. Eine Beschränkung dürfe nur dann angenommen werden, wenn diese „unzweideutig zum Ausdruck gebracht“ werde (vgl. BPatG 29 W (pat) 63/14). Das DPMA habe somit die Grundsätze zum Umfang der Vollmacht rechtsfehlerhaft verkannt. Die Zustellung des Löschungsantrags an die Antragsgegnerin sei daher unwirksam. Dieser Zustellungsmangel sei erst am 15. Mai 2015 geheilt worden, nämlich an dem Tag, an dem ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin den Löschungsantrag ihren Verfahrensbevollmächtigten als den richtigen Zustellungsadressaten per E-Mail übersandt habe. Da die Beschwerde ausschließlich wegen dieses Zustellungsfehlers des DPMA habe eingelegt werden müssen, sei ihr die Beschwerdegebühr zu erstatten.

Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des DPMA vom 7. Mai 2015 aufzuheben und
2. die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.

Zudem regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an, weil die Frage, ob nach der Bestellung eines Vertreters in einem Widerspruchsverfahren dieser als Zustellungsbevollmächtiger für alle weiteren die Marke betreffenden Verfahren anzusehen sei, grundsätzliche Bedeutung habe (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Ferner sei das DPMA von seiner ständigen Verwaltungspraxis abgewichen und habe unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gleiche Sachverhalte unterschiedlich behandelt. Die Rechtsbeschwerde sei aber auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), weil die Annahme einer wirksamen Zustellung an die Markeninhaberin trotz des im Widerspruchsverfahren bestellten Vertreters nicht im Einklang stehe mit den Entscheidungen des BGH (GRUR 1991, 814 – Zustellungsadressat) und des BPatG (GRUR 2008, 364 – Zustellung an Verfahrensbevollmächtigten des Insolvenzverwalters), die eine zwingende Zustellung an den bestellten Verfahrensvertreter vorsähen.

Der Antragsteller beantragt,
  die Beschwerde zurückzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, dass der Löschungsantrag wirksam zugestellt worden sei. Die Vertretungsanzeige der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 24. September 2014 betreffe allein das Widerspruchsverfahren. Die Bestellung eines Vertreters für ein Widerspruchsverfahren führe nach der Praxis
des DPMA noch nicht zu seiner Registrierung als Vertreter für die Widerspruchsmarke auch in allen anderen Verfahren. Häufig beauftragten Markeninhaber einen anwaltlichen Vertreter nur für die Durchführung von Widerspruchsverfahren, weil sie die Markenverwaltung im Übrigen selbst übernähmen. Träfe die Ansicht der Antragsgegnerin zu, käme es zu ständigen Korrekturen des Registers und zu Unsicherheiten über die Person des Vertreters, wenn ein Markeninhaber in mehreren Widerspruchsverfahren unterschiedliche
Anwälte beauftrage. Der Senat hat mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 (Bl. 30 f. GA) und 25. Juli 2016 (Bl. 60 f. GA) auf seine Rechtsauffassung hingewiesen. Ferner hat er mit den Schreiben vom 22. November 2016 (Bl. 94 – 97 GA) und 23. März 2017 (Bl. 157 GA) bei der Präsidentin des DPMA Auskünfte zur Verwaltungspraxis des DPMA eingeholt. Wegen des Inhalts dieser Auskünfte wird auf die Stellungnahmen
des DPMA vom 24. Januar 2017 (Bl. 124 f. GA) und 19. Mai 2017 (Bl. 161 f. GA)
Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die angegriffene Marke ist von der Markenabteilung 3.4 des DPMA wegen Verfalls gemäß §§ 49 Abs. 1, 53 Abs. 3 MarkenG zu Recht gelöscht worden, weil die Markeninhaberin dem Löschungsantrag des Beschwerdegegners nicht rechtzeitig widersprochen hat.

a) Das Verfahren vor dem DPMA nach § 53 MarkenG ist ein dem Klageverfahren nach § 55 MarkenG vorgeschaltetes, fakultatives Registerverfahren, in dem keine Entscheidung über die Löschungsreife der Marke wegen Verfalls ergeht. Die materiell-rechtliche Prüfung, ob die Marke gemäß § 49 MarkenG verfallen ist, ist vielmehr dem Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten vorbehalten (BGH GRUR 2012, 315 Rdnr. 13 – akustilon). Das DPMA ist somit im Verfahren nach § 53 MarkenG auf die formelle Prüfung beschränkt, ob der Inhaber der eingetragenen Marke der Löschung innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Mitteilung über den Löschungsantrag widersprochen hat (§ 53 Abs. 3 MarkenG). Dies war vorliegend nicht der Fall.
b) Der am 3. Dezember 2014 beim DPMA eingegangene Löschungsantrag ist der Antragsgegnerin am 22. Dezember 2014 per Einschreiben zugestellt worden. Die Zweimonatsfrist des § 53 Abs. 3 MarkenG ist, da das Ende der Frist auf Sonntag, den 22. Februar 2015, gefallen ist, erst am Montag, dem 23. Februar 2015, abgelaufen (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB). Die Antragsgegnerin hat aber erst mit der am 6. Juni 2015 eingelegten Beschwerde und damit nicht fristgerecht widersprochen.
c) Die Zustellung des Löschungsantrags an die Antragsgegnerin am 22. Dezember 2014 ist wirksam gewesen. Das DPMA durfte diesen an die Antragsgegnerin bzw. an das zuvor als Einzelkaufmann geführte Unternehmen zustellen.
aa) Für Zustellungen in Verfahren vor dem DPMA gilt gemäß § 94 Abs. 1 MarkenG das Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) mit den Maßgaben nach § 94 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 MarkenG. Liegt – wie im vorliegenden Fall – keine schriftliche Vollmacht vor, so kann nach § 7 VwZG wahlweise an den Vertretenen
oder an den Bevollmächtigten zugestellt werden. Dieses Ermessen ist jedoch durch Abschnitt 3.5.3 der Hausverfügung Nr. 10 des Präsidenten des DPMA vom 1. Februar 2006 dahingehend eingeschränkt, dass zur Vorbeugung von Verwechslungen und im Interesse einer einheitlichen Handhabung in Verfahren vor dem DPMA stets an den Bevollmächtigten zuzustellen ist, also auch dann wenn eine schriftliche Vollmacht nicht vorgelegt worden ist und deshalb eine Zustellungspflicht an diesen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG entfällt. Aufgrund dieser Einschränkung des gesetzlich eingeräumten Ermessens durch eine allgemeine Verwaltungsvorschrift entspricht auch ohne die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht nur die Zustellung an den Bevollmächtigten den rechtlichen Vorgaben (vgl. BGH GRUR 1991, 814, 815 – Zustellungsadressat; BPatG GRUR 2008, 364 Rdnr. 26 – Zustellung an Verfahrensbevollmächtigten des
Insolvenzverwalters).

bb) Für das patentamtliche Löschungsverfahren, das durch den Löschungsantrag des Beschwerdegegners am 3. Dezember 2014 eingeleitet worden ist, hat die Antragsgegnerin keinen Bevollmächtigten bestellt.
cc) Die von ihr bereits im September 2014 erteilte Vollmacht an ihre Verfahrensbevollmächtigten für die Vertretung im Widerspruchsverfahren gegen die Marke „Goldkehlchen“ (30 2014 033 723) des Antragstellers kann nicht als gleichzeitige Vollmachtserteilung auch für das erst seit dem 3. Dezember 2014 anhängige Löschungsverfahren ausgelegt werden.

aaa) Der auf dem amtlichen Formular des DPMA am 25. September 2014 eingelegte Widerspruch vom 24. September 2014 sowie das begleitende Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom selben Tag lassen nicht den Schluss zu, dass die Vertreterbestellung über das konkrete Widerspruchsverfahren hinausgehen sollte.
bbb) Der Umfang einer Vollmacht als Willenserklärung bestimmt sich – vorbehaltlich der für Prozessvollmachten geltenden Sonderregelungen in § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. §§ 81 ff. ZPO – entsprechend der Auslegungsregel des § 133 BGB danach, wie sie die Behörde als Vollmachtsempfänger bei
objektiver Würdigung verstehen durfte (BVerwG, Beschl. v. 5. September 2013 – 10 B 16/13, juris Tz. 3).
ccc) 

ccc) Die für ein bestimmtes Verwaltungsverfahren erteilte Vollmacht schließt nicht automatisch die Vollmacht für ein davon selbständiges Verwaltungsverfahren ein (BayVGH DÖV 2013, 950, juris Tz. 14; VGH BW, NVwZ-RR 1994, 384, juris Tz. 20; Schlatmann in Engelhardt/Schlatmann, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz,
Verwaltungszustellungsgesetz, 10. Aufl., § 7 Rdnr. 3 m. w. N.).
ddd) Das vorliegende Löschungsverfahren gegen die Marke der Antragsgegnerin war im Zeitpunkt ihres Widerspruchs gegen die gleich lautende Wortmarke des Antragstellers noch gar nicht anhängig und auch nicht zwingend absehbar. Das DPMA hat somit keine Veranlassung gehabt, die für den Widerspruch erteilte Vollmacht dahingehend auszulegen, dass sie über das Widerspruchsverfahren hinaus Geltung haben soll.
eee) Dafür hätte es vielmehr der Erteilung einer „Allgemeinen Vollmacht“ gemäß § 15 Abs. 2 DPMAV bedurft, die sich nach der Mitteilung Nr. 6/06 des Präsidenten des DPMA „über die Hinterlegung Allgemeiner Vollmachten und Angestelltenvollmachten“ beim DPMA vom 30. März 2006 (BlPMZ 2006, 165 f.) ausdrücklich „auf alle Angelegenheiten“ bezieht und dem DPMA zum Zweck der Hinterlegung zugeleitet worden sein muss (vgl. auch Fezer/Bingener, Handbuch der Markenpraxis, 3. Aufl., Teil I 1 1 Rdnr. 63). Da der Widerspruch der Vertreter der Antragsgegnerin und das Begleitschreiben vom 24. September 2014 von einer Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz unterzeichnet worden sind, hat das DPMA davon ausgehen müssen, dass den Vertretern der widersprechenden Antragsgegnerin die Möglichkeit der Erteilung einer „Allgemeinen Vollmacht“
bekannt gewesen und bewusst davon abgesehen worden ist.
fff) Dieses Vorgehen hat auch der ständigen Verwaltungspraxis des DPMA entsprochen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin trägt das DPMA Vertreterbestellungen nicht regelmäßig als allgemeine Vollmacht in das Register ein.
(1) Bei den drei von der Antragsgegnerin angeführten Fallbeispielen aus den Jahren 2011, 2014 und 2016 ist die Vollmacht durch den Markeninhaber als Widerspruchsgegner erteilt worden mit der Folge, dass nach Auskunft des DPMA der Bevollmächtigte als Vertreter des Markeninhabers im Register eingetragen wird, weil das DPMA regelmäßig davon ausgeht, dass sich eine für das Eintragungsverfahren erteilte Vollmacht auf alle die Marke betreffenden Neben und Folgeverfahren bezieht, zu denen auch das Widerspruchsverfahren als nachgeschalteter Teil des „eigenen“ Eintragungsverfahrens zählt (Amtliche Begründung zum Markenrechtsreformgesetz, BlPMZ 1994, 45 ff., 86 zu § 42 MarkenG; BPatG MarkenR 2007, 174 Rdnr. 26 – Focus Home Collection/FOCUS). Diese Praxis hat auch das BPatG bereits bestätigt. Danach ist es im Verfahren vor dem DPMA üblich, dass sich eine erteilte Vollmacht nicht nur auf das Eintragungsverfahren, sondern darüber hinaus auf alle die Marke betreffenden Neben- und Folgeverfahren bezieht, mithin auch darauf, einem möglichen Löschungsantrag gegen die Marke zu widersprechen (BPatG 29 W (pat) 63/14, juris Tz. 37). – 10 –
(2) An einer solchen Praxis fehlt es aber nach Auskunft des DPMA bei der Vollmachtserteilung durch den Markeninhaber als Widerspruchsführer wie im vorliegenden Fall. Denn dann tritt der Bevollmächtigte losgelöst vom eigenen Eintragungsverfahren in einem „fremden“ Widerspruchsverfahren auf, so dass es weiterer Hinweise bedarf, um auf eine Vollmacht auch für alle anderen die Widerspruchsmarke betreffenden Angelegenheiten schließen zu können. Ein Abweichen des DPMA von seiner ständigen Verwaltungspraxis kann daher nicht festgestellt werden.
ggg) Da die Einlegung eines Widerspruchs nicht mehr zum Eintragungsverfahren der Widerspruchsmarke gehört, hat aus Sicht des DPMA die von dem Widerspruchsführer für das Widerspruchsverfahren erteilte Vollmacht ohne weitere Hinweise nicht automatisch auch die Vollmacht für das Löschungsverfahren einschließen können. Die Zustellung des Löschungsantrages an die Antragsgegnerin ist daher wirksam erfolgt.
2. Eine Wiedereinsetzung von Amts wegen gemäß § 91 Abs. 1 und 4 MarkenG kommt nicht in Betracht.
a) Wiedereinsetzung bei Versäumung der Frist des § 53 Abs. 3 MarkenG ist gemäß § 91 Abs. 1 MarkenG möglich. Zuständig für die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ist nach § 91 Abs. 6 MarkenG das DPMA als die Stelle, die über den Widerspruch gegen die Löschung zu beschließen hat. Das Bundespatentgericht als Rechtsmittelgericht kann die Entscheidung aber ausnahmsweise an sich ziehen, wenn sich die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung ohne weiteres aus den Akten ergeben (vgl. BPatG
29 W (pat) 25/16 – ABDRUSCHIN IM LICHTE DER WAHRHEIT und 24 W (pat) 26/12 – Blower Door jeweils unter Hinweis auf BGH NJW 1982, 1873, 1875). Diese Voraussetzungen zur Entscheidung über den Wiedereinsetzung von Amts wegen liegen hier vor.
–
b) Eine Wiedereinsetzung scheitert aber schon daran, dass die Antragsgegnerin die versäumte Handlung, nämlich die Erklärung des Widerspruchs gegen den Löschungsantrag in der am 6. Juni 2015 beim DPMA eingegangenen Beschwerdeschrift nicht innerhalb der seit dem 22. Dezember 2014 laufenden zweimonatigen Antragsfrist gemäß § 91 Abs. 2 MarkenG nach Wegfall des Hindernisses nachgeholt hat.
Nach der eidesstattlichen Versicherung ihres Mitarbeiters vom 20. Mai 2015 (Anlage A 2 zur Beschwerdeschrift) wird nicht in Abrede gestellt, dass die Antragsgegnerin den Löschungsantrag des Beschwerdegegners vom 3. Dezember 2014 erhalten hat. Dieser ist ihr ausweislich der Postbestätigung per Einschreiben am 22. Dezember 2014 zugestellt worden. Sie hatte also bereits seit diesem Tage Kenntnis von dem Löschungsantrag und der seitdem laufenden Zweimonatsfrist zur Erklärung des Widerspruchs. Ihr Mitarbeiter, dessen Verschulden sie sich zurechnen lassen muss, hat diesen Löschungsantrag aber nach seiner eidesstattlichen Versicherung erst am 15. Mai 2015, also fast drei Monate nach Ablauf der Antragsfrist, an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin weitergeleitet.
c) Aber selbst wenn von einer rechtzeitigen Nachholung der Widerspruchserklärung auszugehen wäre, fehlte es an einem Wiedereinsetzungsgrund. Denn die Antragsgegnerin hätte selbst oder durch unverzügliche Einschaltung ihrer bereits am 24. September 2014 in einem Widerspruchsverfahren beauftragten Anwälte den Widerspruch gegen den Löschungsantrag des Beschwerdegegners gegenüber dem DPMA rechtzeitig erklären können und müssen, was sie aber unterlassen hat, so dass sie das Fristversäumnis selbst verschuldet hat.

III.
Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG ist unbegründet.
1. Die Rückzahlung ist nur anzuordnen, wenn die Einbehaltung der Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und bei Abwägung der Interessen der Beschwerdeführerin einerseits und der Staatskasse andererseits unbillig wäre. Billigkeitsgründe für die Rückzahlung können sich aus Verfahrensfehlern oder einer völlig unvertretbaren Rechtsanwendung ergeben (BPatG 30 W (pat) 20/08 – Signalblau und Silber). 

2. Hier fehlt es bereits an einem Fehlverhalten des DPMA, weil, wie bereits eingehend erörtert, die Zustellung des Löschungsantrages an die Antragsgegnerin gesetzesgemäß gewesen ist und sonstige Fehler weder vorgetragen noch ersichtlich sind.
IV.
Für die von der Beschwerdeführerin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass.
1. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde setzt voraus, dass entweder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordert (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. 2. Die Frage, ob nach der Bestellung eines Vertreters in einem Widerspruchsverfahren dieser als Zustellungsbevollmächtiger auch für alle weiteren die Marke betreffenden Verfahren anzusehen ist, ist keine Rechtsfrage, sondern nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verwaltungspraxis des DPMA zu entscheiden.
Wie bereits eingehend dargelegt worden ist, ist das DPMA auch nicht von seiner ständigen Verwaltungspraxis abgewichen, sondern hat unterschiedliche Sachverhalte auch unterschiedlich behandelt.
3. Die Rechtsbeschwerde ist aber auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil der Senat unter Beachtung der Entscheidungen des BGH (GRUR 1991, 814 – Zustellungsadressat) und des BPatG (GRUR 2008, 364 – Zustellung an Verfahrensbevollmächtigten des Insolvenzverwalters) zur Ermessensbeschränkung des DPMA bei der Zustellung an Bevollmächtigte entschieden hat und nicht von ihnen abgewichen ist. Die dort behandelten Sachverhalte sind zudem mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil dort nur die Zustellung an Bevollmächtigte behandelt wird, die in ein und demselben
patentamtlichen Verfahren auftreten.

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Schmähkritik und „All cops are bastards“:  zum Tatbestand der Beleidigung

Wo liegt die Grenze zwischen Meinungsäußerung und Beleidigung? Kann man einen ganzen Berufsstand verunglimpfen und sich trotzdem nicht strafbar machen? Und darf man in bestimmten Situationen härter reagieren als in anderen? Diese und weitere Fragen stellt sich vermutlich jeder, der sich einmal mit Beleidigungsdelikten des StGB auseinandersetzt. Im folgenden Artikel sollen einige wichtige Fakten zur strafbaren Beleidigung nach § 185 StGB geklärt werden.

Beleidigung vs. Meinungsfreiheit

Die Frage, was man noch als Meinungsäußerung sagen darf und was schon eine Beleidigung darstellt, fällt ins Spannungsfeld zwischen zwei Grundrechten. Auf der einen Seite steht die Meinungsfreiheit des Äußernden nach Art. 5 Abs.1 GG. Auf der anderen Seite steht das allgemeine Persönlichkeitsrecht desjenigen, über den geredet wird, nach Art. 1 und 2 GG, das den Schutz der Ehre dieses Menschen enthält.

Wer Art. 5 Abs. 2 GG liest, für den mag dieser Konflikt schon entschieden sein, beschränkt er doch ausdrücklich die Meinungsfreiheit durch die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Ehre, also u.a. durch den § 185 StGB. Aber diese Regelung besagt nur, dass die Meinungsfreiheit durch diese gesetzlichen Bestimmungen eingeschränkt werden kann, nicht aber, dass diese immer Vorrang haben. Die Entscheidung, ob die Meinungsfreiheit zugunsten des Schutzes der Ehre zurücktreten muss, muss immer im konkreten Fall abgewägt werden. Da dieser Konflikt der Grundrechte schon lange besteht, haben sich mit der Zeit einige Anhaltspunkte entwickelt, an denen man sich bei der Entscheidung orientieren kann.

Einer der wichtigsten Punkte ist, inwieweit es sich bei den Äußerungen um Beiträge zur öffentlichen Meinungsbildung handelt. Immerhin besteht das Grundrecht der freien Meinungsäußerung in erster Linie, damit jeder die Möglichkeit hat, seine Meinung in den öffentlichen Diskurs über wichtige Themen einzubringen. Je weniger es dem Äußernden um diesen Zweck geht, desto weniger Gewicht hat sein Grundrecht der freien Meinungsäußerung bei der Abwägung. Umgekehrt fällt mehr unter die Meinungsfreiheit, je eher die Äußerung ein Beitrag zur Diskussion über eine die Öffentlichkeit wesentlich berührende Frage ist. Dies gilt umso mehr für Parteien im Wahlkampf, da diese neben der Meinungsfreiheit auch Art. 21 GG für sich beanspruchen können.

Bei der Frage, ob eine Äußerung einen ehrverletzenden Inhalt hat, kommt es darauf an, wie ein unvoreingenommenes und verständiges Publikum die Äußerung verstehen würde. Dabei sind die Begleitumstände der Äußerung einzubeziehen. So ist beispielsweise im Internet ein etwas großzügigerer Maßstab anzulegen, weil dort im Allgemeinen ein rauerer Ton herrscht. Auch sind nach normalem Maßstab beleidigende Äußerungen von der Meinungsfreiheit umfasst, wenn sie „verbale Gegenschläge“ zu Äußerungen der Gegenseite sind und gemessen an diesen Äußerungen nicht unverhältnismäßig sind. Sollte es mehrere mögliche Deutungen einer Äußerung geben, ist die günstigste für den Täter zu wählen.

Gewisse Besonderheiten in der Abwägung gelten für Künstler. Bei Werken der bildenden Kunst muss unter Umständen darauf abgestellt werden, wie ein Kunstkenner das Werk versteht, da der Künstler den ehrverletzenden Inhalt hinter Verfremdungen und anderen künstlerischen Mitteln versteckt haben könnte. Schwieriger ist die Beurteilung, ob eine Beleidigung gegeben ist, bei der Satire und Karikatur. Bei diesen gibt es oft einen Aussagekern, der durch eine übertriebene und nach normalen Kriterien ehrverletzende Form zum Ausdruck gebracht wird. Ist schon der Aussagekern ehrmindernd, handelt es sich um eine Beleidigung. Ist er das aber nicht, ist bei der Form der Äußerung dem Satiriker ein größerer Spielraum einzuräumen, da Übertreibung und Verfremdung zu seinen üblichen Mitteln gehören. Die Form muss daher hinreichend deutlich eine besondere Missachtung der Betroffenen erkennen lassen.

Eine absolute Grenze bei der Abwägung ist bei der sogenannten Schmähkritik erreicht. Schmähkritik ist gegeben, wenn allein die Schmähung des Betroffenen im Vordergrund steht und es somit nicht mehr um einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung bzw. die Auseinandersetzung mit der Sache geht. Solange die Äußerung aber nicht jeder sachlichen Grundlage entbehrt und nicht überwiegend böswillig ist, kann man aber noch nicht von Schmähkritik sprechen. Im Allgemeinen ist die Rechtsprechung eher vorsichtig damit, Schmähkritik anzunehmen, weil es die Abwägung sofort beendet. Schmähkritik ist deswegen fast ausschließlich auf Privatfehden beschränkt und wird bei Beiträgen zu Fragen, die die Öffentlichkeit wesentlich interessieren, äußerst selten angenommen.

Keine Meinungsäußerung, sondern eine klare Beleidigung ist die sogenannte Formalbeleidigung, die laut dem BVerfG bei Begriffen gegeben ist, die ein „zivilisierter“ Mensch nicht verwenden würde. Formalbeleidigungen sind beispielsweise demütigende Schimpfwörter mit eindeutig obszönen Konnotationen und Beschimpfungen mit Tiernamen. Diese „verbalen Faustschläge“ sind keine Beiträge zur öffentlichen Meinungsbildung, woran auch das Milieu oder inflationäre Gebrauch eines Schimpfwortes nicht ändert.

Allerdings gibt es einen Bereich, in dem grds. beleidigende Äußerungen nicht strafbar sind. Vertrauliche Äußerungen über nicht anwesende Dritte sind nämlich straflos, wenn sie im Familienkreis oder in Beziehungen, die der Bindung zur Familie ähnlich sind, getätigt werden, denn jedem muss ein Raum für ungezwungene, vertrauliche Aussprache und ggf. das Entladen angestauter Emotionen gegeben werden.

Beleidigung von Gruppen

Jeder hat vermutlich schon einmal die an Wände gesprayte Abkürzung ACAB (für: all cops are bastards) gesehen. Hat der Sprayer sich wegen Beleidigung der gesamten Polizei bzw. jedes einzelnen Polizisten strafbar gemacht? Kann man überhaupt eine Behörde oder Körperschaft als solche beleidigen?

Für bestimmte Körperschaften gibt das StGB selbst in §194 Abs. 3 und 4 eine Antwort, wenn es von Beleidigungen spricht, die sich gegen eine Behörde oder eine sonstige Stelle der öffentlichen Verwaltung bzw. gegen Gesetzgebungsorgane und sonstige politische Körperschaften richten. Einige Stimmen in der Rechtswissenschaft sehen dies zwar nur als eine Regelung, die helfen soll, alle Strafanträge von durch eine Äußerung beleidigten Menschen innerhalb dieser Körperschaft zu bündeln. Die h.M. und mit ihr auch der BGH und das BVerfG legen die Regelung aber so aus, dass die Körperschaften selbst beleidigt werden können.

§ 194 regelt aber nur einen eher kleinen Kreis von Körperschaften und erfasst z.B. nicht die Polizei, politische Parteien etc. Was gilt für diese Körperschaften? Auch diese Frage hat der BGH beantwortet. Er entschied, dass Körperschaften mit einer rechtlich anerkannten Funktion und einer einheitlichen Willensbildung beleidigt werden können. Dazu gehören Gewerkschaften, Parteien sowie Personen- und Kapitalgesellschaften. Die Polizei an sich ist nicht erfasst. Grund ist, dass es 16 verschiedene Landespolizeien und die Bundespolizei gibt, die in sich eine einheitliche Willensbildung haben und dementsprechend auch beleidigt werden können, aber untereinander keinen einheitlichen Willen bilden, sodass es nicht „die deutsche Polizei“ gibt.

Es könnte aber immer noch sein, dass in der Beleidigung einer Gruppe eine Beleidigung jedes einzelnen Mitglieds dieser Gruppe liegt. Das ist nach dem BGH möglich, wenn sich die beleidigte Gruppe durch bestimmte Merkmale deutlich von der Allgemeinheit abhebt, sodass der Kreis der Betroffenen klar umgrenzt ist und die Zuteilung zu dieser Gruppe unzweifelhaft ist. Außerdem darf die Gruppe nicht unüberschaubar groß sein. Der BGH hat entschieden, dass auf diese Weise alle Soldaten im aktiven Dienst beleidigt werden können. Die Gruppe der Polizisten wäre aber wohl unüberschaubar groß.

Das Bundesverfassungsgericht hat zu dem Kürzel „ACAB“ 2016 ausgeführt, dass die  Kundgabe der Buchstabenkombination im öffentlichen Raum i vor dem Hintergrund der Freiheit der Meinungsäußerung nicht ohne weiteres strafbar sei.  Die Verurteilung wegen Beleidigung gemäß § 185 Strafgesetzbuch (StGB) setze voraus, dass sich die Äußerung auf eine hinreichend überschaubare und abgegrenzte Personengruppe bezieht; ansonsten sei der Eingriff in die Meinungsfreiheit nicht gerechtfertigt.

Es fehlte in dem vom BVerfG entschiedenen Fall an hinreichenden Feststellungen zu den Umständen, die die Beurteilung hätten tragen können, dass sich die Äußerung  ACAB“jeweils auf eine hinreichend überschaubare und abgegrenzte Personengruppe bezogen. Es reiche nicht aus, dass die Polizeikräfte, die die Parole „ACAB“ wahrnehmen, eine Teilgruppe aller Polizistinnen und Polizisten bildeten. Vielmehr bedürfe es einer personalisierenden Adressierung dieser Parole, für die in dem Fall  nichts ersichtlich gewesen sei. Das Wissen, dass Polizei im Stadion ist und die Parole wahrnehmen würde, reiche hierfür nach verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht aus. 

Anders hätte es seien können. wenn der Träger der Buchstaben die Polizei in unmittelbarer Nähe mit dem Kürzel konfrontiert hätte. 

LINKS:

Beschluss vom 17. Mai 2016, Beschluss vom 17. Mai 2016
1 BvR 257/14
1 BvR 2150/14

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Versteckte Kamera: In den meisten Fällen sind heimlich gemachte Aufnahmen unzulässig. In den meisten Fällen stellen die Anfertigung und die Verbreitung mit versteckter Kamera gemachter Aufnahmen einen Eingriff in die Rechte des Betroffenen dar, entweder in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und/oder in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht. Das Unternehmenspersönlichkeitsrecht schützt den/die Betroffene (n) u.a. davor, dass in der räumlichen Sphäre, die dem Hausrecht unterliegt und nicht allgemein zugänglich ist, gegen den Willen heimlich Filmaufnahmen gefertigt und diese anschließend verbreitet werden.

Allerdings kann anderseits ein eindeutig überwiegendes öffentliches Informationsinteresse vorliegen, demgegenüber die Nachteile aus einer rechtswidrigen Informationsbeschaffung zurückzutreten haben. Dies kommt u.a. dann in Betracht, wenn durch die Berichterstattung rechtswidrige Verhaltensweisen offenbart werden. Daneben sind andere Fallkonstellationen denkbar, in denen die Bedeutung der rechtswidrig erlangten Information für die Unterrichtung der Öffentlichkeit und für die öffentliche Meinungsbildung eindeutig gegenüber den Nachteilen überwiegt, die der Rechtsbruch für den Betroffenen und die Geltung der Rechtsordnung nach sich ziehen (LG Hamburg 324 O 352/16)

Nicht so  in einem aktuell  vom Landgericht Hamburg entschiedenen Fall, in dem eine als Praktikantin getarnte Journalistin in einer Helios Klinik heimlich Aufnahmen herstellte, um angebliche Misstände aufzudecken.

Fragen zum Medienrecht ? Wir beraten und vertreten Sie gerne

Anwalt Medienrecht Berlin Fachanwalt für Urheberrecht und Medienrecht

Versteckte Kamera: LG Hamburg 24. Zivilkammer, Urteil vom 23.06.2017, 324 O 352/16

§ 823 Abs 1 BGB, § 1004 Abs 1 S 2 BGB

Tenor

I. Die Beklagten werden jeweils verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,

das Filmmaterial, welches mit einer versteckten Kamera in den Räumlichkeiten der von der Klägerin betriebenen Klink aufgenommen wurde, erneut – wie in der Sendung „T. W. –R. U.“, Folge „katastrophale Missstände in deutschen Krankenhäusern“ vom 11.01.2016 geschehen – zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen.

II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin den Betrag in Höhe von 443,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 18.06.2016 zu zahlen.

III. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin den Betrag in Höhe von 443,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 18.06.2016 zu zahlen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu 1) und zu 2) jeweils zur Hälfte zu tragen.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich Ziffer I gegen die jeweiligen Beklagten jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 40.000 EUR, hinsichtlich Ziffern II und III. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

und beschließt:

Der Streitwert wird auf 80.000 EUR festgesetzt.Tatbestand

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit einer TV-Berichterstattung, die von der Beklagten zu 2) produziert und von der Beklagten zu 1) ausgestrahlt wurde, sowie über die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten der Klägerin.

Die Klägerin betreibt die H. Dr. H. S. K. in W. (im Folgenden: Klinik der Klägerin). Seit Mai 2014 befinden sich 49,9% der Anteile der Klinik in der Hand der H. K. GmbH – im Übrigen liegen diese bei der Stadt W. (vgl. Anlage BK1).

Die Beklagte zu 1) ist die Sendeverantwortliche des deutschlandweit ausgestrahlten TV-Senders „R.“. Die Beklagte zu 2) ist eine Produktionsfirma, die unter anderem für die Beklagte zu 1) das Format „T. W. –R. U.“ produziert, und eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 1).

Am 11.01.2016 strahlte die Beklagte zu 1) die von der Beklagten zu 2) produzierte Folge des o.g. Formats mit dem Titel „P. s. G.“ aus, deren Ziel es sein sollte, über katastrophale Missstände in deutschen Krankenhäusern zu berichten. Beispielhaft wird hierfür eingangs behauptet, dass in deutschen Krankenhäusern allgemein ein schlechter Personalschlüssel vorherrsche. Die vermeintlichen Missstände sollten exemplarisch anhand dreier Kliniken dargestellt werden, unter anderem der Klinik der Klägerin. Über diese wird in dem Beitrag (Anlage K2) zwischen Minute 30:14 und 58:10 berichtet. Hierbei werden schwerpunktmäßig verschiedene Filmaufnahmen aus den Räumlichkeiten der Klinik gezeigt, die eine Reporterin der Beklagten zu 2) – die Reporterin P. O. – im Rahmen eines achttägigen Pflegepraktikums im Mai 2015 in der Klinik angefertigt hat. Die Vertreter der Klägerin hatte sie bei Abschluss des Praktikumsvertrags über ihre Absichten, als – verdeckte – Reporterin Aufnahmen in den Räumlichkeiten der Klinik anzufertigen, nicht aufgeklärt, sodass dies in der Folge ohne Einwilligung der Klägerin geschah. Für die Anfertigung der Aufnahmen verwendete die Reporterin eine versteckte Kamera, um heimlich – von der Klägerin und den gefilmten Personen unbemerkt – die inkriminierten Film- und Tonaufnahmen aufzeichnen zu können. Hierunter befinden sich beispielsweise heimliche Mitschnitte von Gesprächen der Reporterin mit Patienten sowie mit dem Klinikpersonal. Die Patienten werden zum Teil in ihren Zimmern und auf den Fluren der Klinik gezeigt, mitunter auch im Rahmen laufender Behandlungen und Interaktionen mit Ärzten und Pflegern. Teilweise ist auch die Bekleidung der Patienten zu erkennen, und es wird die Krankengeschichte einzelner Patienten erörtert. Die heimlich gefilmten Personen werden jeweils im Gesicht verpixelt und mit verzerrter Stimme dargestellt.

Als Ursache der vermeintlichen Missstände in der Klinik werden in der streitgegenständlichen Berichterstattung insbesondere vorgenommene Einsparungen der Klägerin bei Personal und Ausstattung zum Zwecke der Gewinnmaximierung benannt. Allgemein hätten diese zur Folge, dass in der Klinik, und insbesondere in deren Zentralen Notaufnahme (im Folgenden: ZNA), ein akuter Personalmangel herrsche, infolge dessen einige Mitarbeiter der Klägerin aufgrund hoher Arbeitsbelastung gestresst seien und mitunter wenig Zeit für eine adäquate Versorgung der einzelnen Patienten zur Verfügung stehe. Überdies sei die ZNA insgesamt stark ausgelastet.

Darüber hinaus sollen unter Bezugnahme auf einzelne, filmisch festgehaltene Situationen als Folgen der Einsparungen dargestellt werden, die nach Ansicht des Beklagten konkrete Missstände sind:

– Ab Minute 31:05 (an dieser Stelle und im Folgenden jeweils bezogen auf den Zeitstempel des Videomitschnitts in Anlage K2) wird eine Situation dargestellt, in der zwei schwerverletzte Patienten angekündigt werden, die sich auf dem Weg zu den beiden „Schockräumen“ der Klinik befinden, in denen eine Erstversorgung stattfinden soll. Da in der Szene jedoch nur Personal – Ärzte und Pfleger – für einen der Schockräume anwesend ist, wird versucht, weiteres Personal für den zweiten Schockraum aufzutreiben. Ein anwesender Arzt merkt sodann gegenüber einer Pflegerin an, dass man in der Leitstelle anrufen und mitteilen müsse, man könne wegen mangelnden Pflegepersonals doch nicht beide Patienten aufnehmen. Nachdem der Ausgang dieser Situation zunächst offen bleibt, wird gegen Ende der Berichterstattung über die Klinik der Klägerin darüber aufgeklärt, dass zunächst nur einer der angekündigten Patienten eintraf und der andere Patient erst wesentlich später eingeliefert wurde.

– Ab Minute 40:47 wird unter Bezugnahme auf die Angaben einer Pflegekraft behauptet, dass in der ZNA im Mai 2015 mit 700 Überstunden geplant worden sei.

– Ab Minute 43:45 wird die Behauptung aufgestellt, dass nach der Übernahme der Klinik durch die Klägerin die Arbeitsstundenzahl der Putzkräfte drastisch reduziert worden und die Folgen der Sparmaßnahmen in der Klinik auch sichtbar seien. Beispielsweise habe eine Kollegin der Reporterin Frau O. hinter Betten eine angebissene Wurst entdeckt, die dort tagelang liegen geblieben sei.

– Ab Minute 44:09 wird die Behauptung aufgestellt, dass im Krankenhausflur vor der ZNA, der für jedermann zugänglich sei, oftmals verschmutzte Betten mit befleckten Laken stünden.

– Ab Minute 44:53 wird die Behauptung aufgestellt, dass die Pfleger in der Klinik trotz permanenter Unterbesetzung zusätzlich noch Reinigungsarbeiten übernehmen sollten.

– Ab Minute 45:30 ist zu sehen, wie eine Pflegerin die Reporterin Frau O. anweist, eine Liege erneut zu verwenden, obwohl diese noch nicht desinfiziert war.

– Ab Minute 46:05 wird zunächst ein Pfleger oder ein Arzt und anschließend eine heimlich gefilmte Pflegekraft gezeigt, die sich jeweils einen Einweghandschuh überziehen, der hierbei reißt. Es wird behauptet, dass die in der Klinik verwendeten Handschuhe minderwertig seien. Diese seien so dünn, dass sie häufig schon beim Überziehen reißen würden.

Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin wird das konkrete Produkt am Markt in mindestens dreistelligen Millionenstückzahlen vertrieben und in verschiedenen Krankenhäusern innerhalb und außerhalb der H.- K. seit vielen Jahren verwendet.

– Ab Minute 46:30 behauptet eine Pflegekraft, sie habe mit den von der Klägerin zur Blutentnahme eingesetzten „Butterfly-Nadeln“ schon etwa 20 Venen zum Platzen gebracht. Sodann wird behauptet, dass die Nadeln in der Handhabe unpraktisch seien und daher insbesondere bei älteren Patienten die Venen zum Platzen bringen würden. Schließlich wird behauptet, dass die Klägerin schlechte Nadeln verwende.

Die eingesetzten Nadeln, die von einem namhaften, weltweit führenden Hersteller stammen, sind indes nicht generell minderwertig. Sie weisen dieselbe Dicke auf wie die zuvor in der Klinik eingesetzten Nadeln. Lediglich die Schlauchlänge, die jedoch keine Auswirkungen auf die Gefahr einer platzenden Vene hat, ist etwas kürzer

– Ab Minute 51:07 wird ein Informationszettel eingeblendet, der im Aufenthaltsraum der Pflegekräfte aushing. Auf diesen Bezug nehmend wird die Behauptung aufgestellt, dass 70% aller Identitätsfehler der Klinik – Fehler, die auf Verwechslungen von Urin- oder Blutproben beruhen – aus der ZNA stammten, was nach der zitierten Meinung einer Pflegekraft auf den Zeitdruck des dort eingesetzten Pflegepersonals zurückzuführen sei.

Bezogen auf den gesamten Zeitraum Januar-Oktober 2015 entfielen jedoch lediglich 9,5% der Identitätsfehler der Klinik auf die ZNA. Die dortige Fehlerquote beträgt durchschnittlich 0,025% und ist seit dem Jahr 2012 kontinuierlich verbessert worden.

– Ab Minute 52:08 wird eine Situation dargestellt, in der eine Patientin mit Verdacht auf Schlaganfall oder Hirnblutungen in den Schockraum eingeliefert werden soll, da auf der Intensivstation im Zeitpunkt der Ankündigung der Patientin zunächst kein Bett frei war. Auf der Intensivstation hätte insbesondere für eine eventuelle Beatmung der Patientin eine bessere technische Ausstattung bereitgestanden, wohingegen für eine entsprechende Behandlung im Schockraum ein Anästhesist hinzugezogen werden müsste. Tatsächlich konnte die Patientin bei Eintreffen auf die Intensivstation umgeleitet werden. Der Schockraum war indes vorsorglich für sie vorbereitet und die Hinzuziehung eines Anästhesisten veranlasst worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten der angegriffenen Berichterstattung wird auf die Anlage K2 Bezug genommen.

Nach Ausstrahlung des streitgegenständlichen Beitrags mahnte die Klägerin die Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 17.02.2016 ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf (vgl. Anlagen K9 und K10). Daraufhin erwirkte die Klägerin eine einstweilige Verfügung der Kammer vom 12.04.2016 (Az.: 324 O 96/16, Anlage K11), mit welcher den Beklagten entsprechend des vorliegenden Tenors zu Ziff. I unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel die Veröffentlichung und Verbreitung des inkriminierten Filmmaterials untersagt wurde. Die Beklagten haben die einstweilige Verfügung der Kammer nicht als endgültige Regelung anerkannt, sondern beantragt, die Klägerin zur Erhebung der Hauptsacheklage aufzufordern, wie mit Beschluss der Kammer vom 09.05.2016 (vgl. Anlage K12) sodann geschehen. Dem ist die Klägerin mit der vorliegenden Klageschrift nachgekommen, die den Beklagten am 17.06.2016 zugestellt wurde.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe betreffend das inkriminierte Filmmaterial ein Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung ihres Unternehmenspersönlichkeitsrechts zu. Das gesamte Videomaterial aus den Räumlichkeiten ihrer Klinik sei rechtswidrig erlangt worden, nämlich durch die Reporterin Frau O. unter Verletzung ihrer vertraglichen Nebenpflichten aus dem Praktikumsvertrag. In dem heimlichen Filmen ohne ihre, der Klägerin, Einwilligung liege eine Verletzung ihres Hausrechts, welches ihr die Befugnis verleihe, im Einzelfall zu bestimmen, wie das Betreten und die Nutzung ihrer Räumlichkeiten gestattet werde und ob beziehungsweise wo Filmaufnahmen zugelassen werden. Überdies stelle das heimliche Filmen von Klinikpersonal und Patienten eine Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereiches der Gefilmten durch Bildaufnahmen gem. § 201a StGB dar, das heimliche Anfertigen von Tonaufnahmen ohne Einwilligung der Betroffenen begründe zudem eine Verletzung der Vertraulichkeit ihres Wortes gem. § 201 Abs. 1 und 2 StGB.

An dem illegal erlangten Material bestehe auch kein überragendes berechtigtes öffentliches Interesse, welches ausnahmsweise seine Ausstrahlung rechtfertige. Die heimlichen Filmaufnahmen stellten keinerlei erhebliche Missstände dar, insbesondere sei ihnen nicht zu entnehmen, dass die Gesundheit oder das Leben von Patienten gefährdet worden wären. Der in der Berichterstattung dargestellte Stellenabbau in der Klinik (vgl. Anlagen BK2-BK4) sowie die dortige – branchenübliche – Personalsituation (vgl. Anlagen BK18 und BK19) seien im Grundsatz bereits bekannt gewesen, sodass es insoweit keiner Undercover-Recherche bedurft hätte. Insbesondere bestehe kein berechtigtes öffentliches Berichterstattungsinteresse bezüglich der heimlichen Bildaufnahmen von Patienten. Wenngleich diese unter Verpixelung ihrer Gesichter und Verzerrung ihrer Stimmen gezeigt würden, seien sie anhand ihrer zum Teil dargelegten Krankengeschichte und der sichtbaren Räumlichkeiten, in denen sie sich befänden, sowie der getragenen Kleidung im Rechtssinne erkennbar. Durch die Darstellung der Patienten in hilfloser Lage, wodurch deren Privat- und Intimsphäre verletzt werde, würden auch ihre, der Klägerin, berechtigten Interessen erheblich verletzt, da zu erwarten sei, dass das Vertrauen der Patienten in ihre Klinik gestört werde und sich eine Vielzahl der Patienten von dieser abwenden werde. Auch das Vertrauen ihrer Mitarbeiter sei durch die heimlichen Aufnahmen am Arbeitsplatz erheblich gestört worden.

Zu den dargestellten Situationen trägt die Klägerin im Einzelnen vor:

– In der Situation, in der sich zwei schwerverletzte Personen auf dem Weg zu den „Schockräumen“ der Klinik befanden, habe keine Gefährdung eines Patienten durch die Organisation oder etwaige Missstände in der Klinik vorgelegen, zumal die angekündigten Patienten letztlich unstreitig nicht zeitgleich eingetroffen seien und die zeitgleiche Benutzung beider Schockräume mithin nicht erforderlich geworden sei. Das benötigte Personal hätte erforderlichenfalls an anderer Stelle vorübergehend abgezogen werden können. Die Bemerkung des Arztes, man müsse der Leitstelle mitteilen, man könne die Patienten wegen mangelnden Pflegepersonals doch nicht aufnehmen, sei ersichtlich ironisch gemeint gewesen.

– Soweit unter Bezugnahme auf die Angaben einer Pflegekraft behauptet werde, dass die Klinik im Monat Mai 2015 in der ZNA mit 700 Überstunden geplant habe, sei diese Zahl unzutreffend. Die tatsächlich im Monat Mai 2015 überplanten Überstunden würden sich lediglich auf 392,7 Stunden belaufen. Diese seien in den Folgemonaten wieder abgebaut worden und darauf zurückzuführen, dass in den Monat drei gesetzliche Feiertage gefallen seien. Derartige Schwankungen aufgrund von Feiertagen seien nicht unüblich.

– Die Äußerung, die Stundenzahl der Putzfrauen sei nach Übernahme der Klinik durch sie, die Klägerin, drastisch reduziert worden, nimmt die Klägerin in Abrede. Die Arbeitszeiten der Reinigungskräfte seien seit 2014 unverändert: täglich von 06:00 bis 11:00 Uhr und von 13:00 bis 17:00 Uhr. Insbesondere, dass eine Wurst mehrere Tage in einer Ecke gelegen haben soll, sei bei den gegebenen Reinigungszeiten nicht nachvollziehbar.

– Soweit in der Berichterstattung behauptet werde, dass im Krankenhausflur vor der ZNA oftmals verschmutzte Betten mit befleckten Laken stünden, trägt die Klägerin vor, dass im Falle einer Beschmutzung der Liegen diese umgehend aus dem Patientenumfeld entfernt und zur Aufbereitung auf einen Verbindungsflur – einen Parallelflur, der nicht öffentlich zugänglich sei (vgl. Anlage K4) – verbracht würden. Nach der Reinigung und Desinfektion würden die Liegen abgedeckt.

– Hinsichtlich der Äußerung, dass Pfleger Reinigungsarbeiten übernehmen müssten, trägt die Klägerin vor, dass das Pflegepersonal gemäß der Arbeitsanweisung nur die Reinigung der medizinischen Geräte nach ihrer Benutzung übernehme, was einem üblichen Ablauf in einer Klinik entspräche. Im Übrigen werde die Reinigung durch das Reinigungspersonal übernommen. Das Vorbringen der Beklagten, dass insbesondere die Pflegekraft Frau D. in der Vergangenheit Reinigungsarbeiten übernommen habe, sei insoweit zutreffend, als diese einmal aus eigenem Antrieb eine Station umgeräumt habe, wodurch sie jedoch ihren Dienstvorgaben zuwider gehandelt habe.

– Soweit in der Berichterstattung gezeigt werde, wie eine Pflegerin die Reporterin Frau O. anweise, eine Liege ohne Desinfektion erneut zu verwenden, handele es sich um ein einzelnes Fehlverhalten einer Pflegekraft, die in dieser Situation gegen die strikten Vorgaben der Klägerin gehandelt habe.

– Für die in der Berichterstattung behauptete Minderwertigkeit der in der Klinik verwendeten Einweghandschuhe bestünden keine Anhaltspunkte. Diese würden seit vielen Jahren ohne auffällige Komplikationen verwendet. Trotz der hohen Stückzahl der eingesetzten Handschuhe habe es in der Vergangenheit keine auffällige Anzahl an Beschwerden gegeben.

– Die Behauptung einer Pflegekraft, die in der Klinik verwendeten Butterfly-Nadeln seien minderwertig, insbesondere unpraktisch in der Handhabe, weshalb sie häufiger als andere Nadeln Venen zum Platzen bringen würden, nimmt die Klägerin in Abrede. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe es auch keine ständigen Wechsel der Medizinprodukte gegeben, sondern nur eine, mit der Übernahme der Klinik durch die H. verbundene Umstellung. Demnach sei auch nicht nachvollziehbar, was die Klägerin zudem bestreitet, dass nach dem Vorbringen der Beklagten eine mangelnde Routine des Pflegepersonals im Umgang mit den Medizinprodukten zu regelmäßigen Verletzungen bei Patienten geführt haben soll.

– Hinsichtlich der Behauptung, dass 70% aller Probenidentitätsfehler der Klinik aus der ZNA stammten, verweist die Klägerin darauf, dass die genannte Quote jedenfalls bezogen auf den Zeitraum Januar-Oktober 2015 – unstreitig – unzutreffend und die durchschnittliche Fehlerquote in der ZNA insgesamt äußerst gering sei.

– Soweit in der Berichterstattung dargestellt werde, dass eine Patientin mit Verdacht auf Schlaganfall oder Hirnblutungen in den Schockraum eingeliefert werden solle, da auf der Intensivstation kein Bett frei gewesen sei, trägt die Klägerin vor, dass auch in dieser Situation das Leben oder die Gesundheit der Patientin zu keinem Zeitpunkt gefährdet gewesen seien. Der Schockraum sei – insoweit unstreitig – nur vorsichtshalber vorbereitet worden, bis festgestanden habe, dass die Patientin doch auf die Intensivstation habe umgeleitet werden können.

Den Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten berechnet die Klägerin ausgehend von einem Gesamtgegenstandswert von 80.000. Unter Zugrundelegung dieses Gegenstandswerts macht sie für die anwaltlichen Abmahnschreiben insgesamt eine 0,65-Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG (866,45 EUR) nebst Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 EUR geltend, die sie jeweils hälftig von den Beklagten erstattet begehrt.

Die Klägerin beantragt,

I. die Beklagten jeweils zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 EUR; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu unterlassen,

das Filmmaterial, welches mit einer versteckten Kamera in den Räumlichkeiten der von der Klägerin betriebenen Klink aufgenommen wurde, erneut – wie in der Sendung „T. W. –R. U.“, Folge „katastrophale Missstände in deutschen Krankenhäusern“ vom 11.01.2016 geschehen – zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen.

II. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin den Betrag in Höhe von 443,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin den Betrag in Höhe von 443,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Auffassung, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin bestehe nicht. Insbesondere verletzte die inkriminierte Berichterstattung nicht das Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin, da jene Missstände von gravierendem Gewicht aufdecke, aufgrund derer eine Gefährdung der Gesundheit und unter Umständen sogar des Lebens von Menschen gegeben sei. Demgegenüber sei der Eingriff in die Rechte der Klägerin gering, da insbesondere die gefilmten Bereiche überwiegend der Öffentlichkeit zugänglich seien und keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse offenbart würden.

Die Klägerin könne sich allenfalls auf die Verletzung ihres Hausrechts berufen, nicht hingegen auf angebliche Verstöße gegen §§ 201a, 201 Abs. 1 und 2 StGB, da insoweit nicht ihre eigenen Rechtsgüter verletzt seien. Der Eingriff in das Hausrecht wiege nur gering, da das Gelände einer sehr großen Anzahl von Personen zugänglich sei, insbesondere Mitarbeitern und Besuchern.

Auch die Veröffentlichung rechtswidrig beschaffter oder erlangter Informationen sei vom Schutz der Meinungs- bzw. Pressefreiheit erfasst. Nach der Rechtsprechung unter anderem des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts könne nicht nur die Aufdeckung rechtswidriger Zustände oder Verhaltensweisen die Veröffentlichung von heimlich angefertigten Filmaufnahmen rechtfertigen, sondern ein überwiegendes Informationsinteresse auch an der Aufdeckung sonstiger Missstände von erheblichem Gewicht bestehen.

Vorliegend decke die inkriminierte Berichterstattung erhebliche Missstände auf. Sie weise auf die Personalnot insbesondere in der ZNA hin und zeige, dass auch Einsparungen bei Reinigungskräften oder Arbeitsmitteln zu erheblichen Einschränkungen der medizinischen Versorgung und mithin zu einer Gefährdung der Gesundheit und des Lebens der Patienten führten.

Überdies begründeten die dargestellten Missstände auch ein rechtswidriges Verhalten der Klägerin. Namentlich die Personalnot und die bestehenden Hygienemängel könnten im Extremfall zu einer (fahrlässigen) Körperverletzung oder einer (fahrlässigen) Tötung führen. Die Hygienemängel stellten zudem einen Verstoß gegen geltende (Hygiene-)Verordnungen dar. Die dargestellten Zustände begründeten ferner einen Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Hessisches Krankenhausgesetz (HKHG), wonach ein Patient mit seiner Aufnahme im Krankenhaus Anspruch auf eine angemessene Behandlung hat. Hiernach habe jeder Patient Anspruch auf das ungestörte vertrauensvolle Gespräch mit den für die Betreuung verantwortlichen Personen. Hierzu stehe es im Widerspruch, wenn die Klägerin auf den Gängen Behandlungen vornehmen lasse. Schließlich verstoße die Klägerin durch ihre Personalpolitik gegen ihre Fürsorgepflichten gegenüber ihren Mitarbeitern.

Zu den in Rede stehenden potentiellen Missständen tragen die Beklagten im Einzelnen vor:

– Die Situation, in der sich zwei schwerverletzte Personen auf dem Weg zu den „Schockräumen“ der Klinik befanden, zeige, dass das Personal der ZNA schon bei der Ankündigung von zwei Notfallpatienten massiv überfordert sei. Die Bemerkung des Arztes man müsse der Leitstelle mitteilen, die Patienten wegen mangelnden Pflegepersonals doch nicht aufnehmen zu können, sei keineswegs ironisch zu verstehen.

– Soweit in der Berichterstattung unter Bezugnahme auf die Angaben einer Pflegekraft behauptet werde, dass die Klinik im Monat Mai 2015 in der ZNA mit 700 Überstunden geplant habe, bestreiten die Beklagten das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin mit Nichtwissen. Die Zahl von 700 eingeplanten Überstunden im Mai 2015 ergebe sich zudem aus der beigebrachten anonymisierten eidesstattlichen Versicherung eines Informanten der Beklagten (Anlage BK5). Entsprechende Angaben habe der nicht näher benannte Informant zudem gegenüber mehreren Zeugen gemacht. Die massive Personalnot sei auch Thema auf einer Betriebsversammlung der Klägerin im Mai 2015 gewesen, wie sich aus der dort gezeigten Powerpoint-Präsentation und den Auszügen aus dieser ergäbe. Wegen ihres Inhalts wird auf die Anlagen BK6-BK9 Bezug genommen. Zudem habe die Personalnot zu einer Vielzahl von Überlastungsanzeigen geführt, was sich aus dem Anlagenkonvolut BK10 ergäbe.

– Hinsichtlich der Äußerung, die Stundenzahl der Putzfrauen sei nach Übernahme der Klinik durch die Klägerin drastisch reduziert worden, wird das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin zu den Arbeitszeiten der Reinigungskräfte mit Nichtwissen bestritten. Der namentlich nicht genannte Informant der Beklagten habe drei Zeugen gegenüber angegeben, dass das Pflegepersonal Reinigungsarbeiten übernehme, und ab mittags auf den Stationen, einschließlich der ZNA, keine Reinigungskräfte mehr zur Verfügung stünden. Die angebissene Wurst habe wie in der Berichterstattung dargestellt über mehrere Tage an der gezeigten Stelle gelegen.

– Bezüglich der Behauptung, dass im Krankenhausflur vor der ZNA oftmals verschmutzte Betten mit befleckten Laken stünden, tragen die Beklagten vor, dass in dem Beitrag auch blutbefleckte Betten auf einem öffentlich zugänglichen Flur zu sehen seien. Der auf Anlage K4 zu sehende Flur sei augenscheinlich nicht derselbe Flur wie der in der Berichterstattung zu sehende. Zudem sei auch der von der Klägerin genannte Verbindungsflur öffentlich zugänglich. Das Vorbringen der Klägerin, dass die Liegen in dem von ihr beschriebenen Bereich aufbereitet würden und dieser nicht mit Patientenwegen kollidiere, wird von den Beklagten mit Nichtwissen bestritten. Jedenfalls sei sowohl dem inkriminierten Beitrag als auch dem Foto aus Anlage K4 zu entnehmen, dass die Klägerin benutzte und gereinigte Liegen unmittelbar nebeneinander lagere. Hierbei sei es unmöglich sicherzustellen, dass keine Übertragung von Keimen auf die gereinigten Liegen stattfinde.

– Soweit in der Berichterstattung behauptet werde, dass Pfleger auch Reinigungsarbeiten übernehmen müssten, tragen die Beklagten vor, dass ihr Informant dies wiederum drei Zeugen gegenüber berichtet habe. Auch die Zeugin Frau D. habe als Pflegekraft häufiger Reinigungsarbeiten übernommen.

– Hinsichtlich der in der Berichterstattung behaupteten Minderwertigkeit der in der Klinik verwendeten Einweghandschuhe tragen die Beklagten vor, dass neben der im Beitrag zu sehenden Krankenschwester auch der Zeugin D. mehrfach Handschuhe bei der Benutzung gerissen seien.

– Soweit in der Berichterstattung eine Pflegekraft behaupte, die in der Klinik verwendeten Butterfly-Nadeln seien minderwertig, insbesondere unpraktisch in der Handhabe, tragen die Beklagten vor, es sei regelmäßig zu einer Verletzung von Patienten aufgrund der schlechten Handhabbarkeit der Butterflynadeln und der mangelnden Routine des Personals durch ständige Wechsel der Medizinprodukte gekommen. Exemplarisch sei dies bereits in dem inkriminierten Beitrag zu sehen. Dass es, wie von der Klägerin behauptet, lediglich zu einer Umstellung im Zuge der Übernahme der Klinik gekommen sei, wird von den Beklagten mit Nichtwissen bestritten.

– Soweit in der Berichterstattung behauptet werde, dass 70% aller Probenidentitätsfehler der Klinik aus der ZNA stammten, verweisen die Beklagten auf das in der Berichterstattung erkennbare Datum des Informationszettels (05.03.2015). Das Vorbringen der Klägerin zum Zeitraum Januar-Oktober 2015 sei insoweit nicht aussagekräftig, beziehungsweise stehe den Angaben des Informationszettels nicht entgegen. Die dort genannte Zahl werde auch auf keinen bestimmten Zeitraum bezogen.

– Die in der Berichterstattung dargestellten Situation, in welcher eine Patienten mit Verdacht auf Schlaganfall oder Hirnblutungen in den Schockraum eingeliefert werden solle, zeige, dass es bei der Versorgung von Notfallpatienten durch die Klägerin regelmäßig zu Engpässen komme.

Darüber hinaus verweisen die Beklagten auf verschiedene Berichterstattungen, ausweislich derer auf der Frühgeborenenstation der Klägerin neun Frühgeborene mit einem MRSA-Keim infiziert worden seien. Wegen der Einzelheiten der Berichterstattungen wird auf Anlagenkonvolut BK30 Bezug genommen.

Das erhebliche öffentliche Informationsinteresse an dem inkriminierten Filmmaterial und an den hierdurch aufgedeckten Missständen werde zudem durch die öffentlichen Reaktionen auf die streitgegenständliche Berichterstattung, unter anderem durch die Stadt W., die H. K. GmbH, Zuschauer der Sendung und die Presse bestätigt. Insoweit wird auf die Anlagen BK12-BK29 verwiesen.

Mit dem Unterlassungsanspruch entfalle nach Auffassung der Beklagten auch der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der Sitzung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

I.
Der Klägerin steht die geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG gegen die Beklagten zu, denn die angegriffene Berichterstattung verletzt bei fortbestehender Wiederholungsgefahr ihr Unternehmenspersönlichkeitsrecht.

1.
Die Anfertigung und die vorliegende Verbreitung des streitgegenständlichen Filmmaterials im Rahmen der Sendung vom 11.01.2016 stellten einen Eingriff in die Rechte der Klägerin, namentlich in ihr Unternehmenspersönlichkeitsrecht dar. Das Unternehmenspersönlichkeitsrecht schützt die Klägerin auch davor, dass in der räumlichen Sphäre, die ihrem Hausrecht unterliegt und nicht allgemein zugänglich ist, gegen ihren Willen heimlich Filmaufnahmen gefertigt und diese anschließend verbreitet werden (vgl. OLG Stuttgart, AfP 2015, 450, Tz. 104; KG NJW 2000, 2210, Tz. 4). Gegen den Willen des Unternehmens erfolgen derartige heimliche Filmaufnahmen nicht nur dann, wenn sie ausdrücklich verboten sind, vielmehr bedarf umgekehrt das Fertigen von Aufnahmen zu journalistischen Zwecken einer diesbezüglichen Erlaubnis, selbst wenn der Zutritt zu den Räumen an sich gestattet ist und auch im konkreten Fall gestattet wurde (OLG Stuttgart, a.a.O., Tz. 106; KG, a.a.O., Tz. 5), denn eine allgemeine Nutzungsgestattung erfasst nur den bestimmungsgemäßen Benutzungszweck (KG, ebenda). Dass die generelle Gestattung des Zutritts zu einem räumlich geschützten Bereich durch bestimmte Nutzungszwecke beschränkt sein kann, ohne dass dies ausdrücklich ausgesprochen sein müsste, entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2006, 1054, Tz. 8 f.). Erst recht gilt dies, wenn der Zutritt zu der geschützten räumlichen Sphäre erschlichen wird, insbesondere, wenn ein Journalist als vermeintlich loyaler Mitarbeiter des Unternehmens tätig wird und ihm in dieser Eigenschaft der Zutritt gestattet wird, er aber in Wahrheit Informationen erlangen will, um diese dann zu publizieren (OLG Hamm, OLGR 2004, 345, Tz. 25). Nach diesen Maßstäben liegt in Gestalt der Anfertigung der heimlichen durch die als Praktikantin in die Klinik der Klägerin eingeschleuste Reporterin Frau O. sowie in der erfolgten Ausstrahlung des Filmmaterials ein Eingriff in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin vor. Ob daneben noch ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegt, kann dahinstehen, da sowohl das Persönlichkeitsrecht als auch das Recht am eingerichteten Gewerbebetrieb sog. offene Haftungstatbestände sind und für die Frage der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs die gleichen Abwägungsgrundsätze gelten (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O., Tz. 104).

2.
Durch den dargelegten Eingriff wird das Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin auch verletzt. Dies folgt aus der vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin einerseits und der durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Meinungs- und Rundfunkfreiheit der Beklagten andererseits.

a)

Für die Abwägung der widerstreitenden Rechte und Interessen gelten nach der sog. „Wallraff-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE, Beschl. v. 15.01.1984, 1 BvR 272/81 = BVerfGE 66, 116-151 – Günter Wallraff, juris Rn. 57 ff.) folgende Grundsätze:

Im Rahmen der Abwägung kommt es zum einen auf den Zweck der streitgegenständlichen Veröffentlichung an. Den Grundrechten der Meinungs- und Rundfunkfreiheit kommt umso größeres Gewicht zu, je mehr es sich nicht um eine unmittelbar gegen ein privates Rechtsgut gerichtete Veröffentlichung im privaten, namentlich im wirtschaftlichen Verkehr und in Verfolgung eigener Ziele handelt, sondern um einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage. Auf der anderen Seite ist aber auch das Mittel von wesentlicher Bedeutung, durch welches ein solcher Zweck verfolgt wird. Handelt es sich um die Veröffentlichung einer Information, die durch Täuschung widerrechtlich beschafft und zu einem Angriff gegen den Getäuschten verwendet wurde, so indiziert dies in der Regel einen nicht unerheblichen Eingriff in den Bereich des anderen, namentlich dann, wenn dieser wegen seiner Vertraulichkeit geschützt ist. Darüber hinaus gerät dieses Mittel in einen schwerwiegenden Widerspruch mit der Unverbrüchlichkeit des Rechts, einer Grundvoraussetzung der Rechtsordnung. Bei dieser Sachlage aber hat die Veröffentlichung – so das Bundesverfassungsgericht – grundsätzlich zu unterbleiben. Eine Ausnahme kann nur dann gelten, wenn die Bedeutung der Information für die Unterrichtung der Öffentlichkeit und die öffentliche Meinungsbildung eindeutig die Nachteile überwiegt, welche der Rechtsbruch für den Betroffenen und die Geltung der Rechtsordnung nach sich ziehen muss. Dies wird in der Regel dann nicht der Fall sein, wenn die in der dargelegten Weise widerrechtlich beschaffte und verwertete Information Zustände oder Verhaltensweisen offenbart, die ihrerseits nicht rechtswidrig sind; denn dies deutet darauf hin, dass es sich nicht um Missstände von erheblichem Gewicht handelt, an deren Aufdeckung ein überragendes öffentliches Interesse besteht (BVerfG, a.a.O., Tz. 57 vgl. auch BGH NJW 782, Tz. 20 f. – Innenminister unter Druck; OLG Stuttgart, a.a.O., Tz. 117 ff.). Diese Grundsätze sind auch vorliegend im Rahmen der Abwägung zugrunde zu legen. Darauf, ob die Klägerin selbst sich ebenfalls – wie es in dem der Wallraff-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall war – auf die Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 GG berufen kann, kommt es insoweit nicht an (OLG Stuttgart, a.a.O., Tz. 119 f.).

b)
Nach den dargelegten Grundsätzen überwiegen vorliegend die geschützten Interessen der Klägerin. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung ist namentlich Folgendes zu berücksichtigen:

aa)
Zugunsten der Klägerin streitet vorliegend, dass die Beklagte zu 2) sich das streitgegenständliche Bildmaterial durch Täuschung der Klägerin und unter Verletzung ihres Hausrechts, mithin in rechtswidriger Weise beschafft hat. Die für die Beklagte zu 2) tätige Journalistin Frau O., deren Verhalten sich die Beklagten zurechnen lassen müssen, hat sich den Zugang zu den Räumlichkeiten der Klinik der Klägerin dadurch eröffnet, dass sie vorgetäuscht hat, (lediglich) als Praktikantin in der Klinik arbeiten zu wollen. Indes hat sie vorsätzlich verschleiert, dass sie tatsächlich Videoaufnahmen für die streitgegenständliche, gegen die Klägerin gerichtete Berichterstattung fertigen wollte. Hierdurch hat sie das Hausrecht der Klägerin verletzt und mithin rechtswidrig gehandelt, denn dass die Klägerin mit einer Anfertigung von heimlichen Filmaufnahmen zum Zwecke der später ausgestrahlten Reportage nicht einverstanden war, lag sowohl für die Journalistin Frau O. als auch für die Beklagten auf der Hand. Ein Rechtfertigungsgrund für das genannte Vorgehen lag nicht vor. Insbesondere scheidet eine Rechtfertigung wegen Wahrnehmung berechtigter Interessen analog § 193 StGB aus, da die Grundrechte der Meinungs-, Rundfunk- und Informationsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG nicht die rechtswidrige Informationsbeschaffung schützen (BVerfG, a.a.O., Tz. 54).

Des Weiteren ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass die Verletzung ihres Unternehmenspersönlichkeitsrechts vergleichsweise schwer wiegt. Das in Rede stehende Videomaterial dient zuvorderst dazu, die in der streitgegenständlichen Berichterstattung angeprangerten Zustände in der Klinik der Klägerin und die damit erhobenen Vorwürfe ihr gegenüber zu stützen und zu veranschaulichen beziehungsweise zu visualisieren. Die Intensität dieses Eingriffs in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht wird zusätzlich dadurch bestimmt, dass bisweilen Verhältnisse im Betrieb der Klägerin öffentlich angeprangert werden, obwohl sie keinen Einzelfall darstellen, sondern die Arbeitsverhältnisse in anderen Kliniken in ähnlicher Weise zu Kritik Anlass geben (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urt. v. 19.05.2015, Az.: 7 U 6/15). Dies trifft namentlich auf den in der Berichterstattung vielfach betonten „Stress“ der Mitarbeiter, die angespannte Personallage im Allgemeinen sowie die hohe Auslastung der Klinik zu, wie sich bereits aus der weiteren Berichterstattung bezüglich zweier anderer Kliniken ergibt. Schon in der Einleitung des streitgegenständlichen Beitrags heißt es, dass der Personalschlüssel in deutschen Kliniken grundsätzlich schlecht sei. Überdies entstammt das inkriminierte Filmmaterial in großen Teilen Bereichen der Klinik, deren Zugang nur für einen abgegrenzten Personenkreis vorgesehen ist. Dies gilt beispielsweise für die Aufenthaltsräume des Klinikpersonals, die „Schockräume“, aber auch für die gezeigten Patientenzimmer, die für den allgemeinen Publikumsverkehr zwar faktisch zugänglich sein mögen, ein Zutritt durch unbeteiligte, den dortigen Patienten fremde Personen im Grundsatz jedoch zumindest unüblich und in der Regel von den jeweiligen Patienten unerwünscht sein dürfte.

Wenngleich sich die Klägerin auf die jeweiligen Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der heimlich gefilmten Patienten, Besucher und Mitarbeiter oder auf insoweit gegebene Verletzungen von §§ 201 Abs. 1 und 2, 201a StGB nicht unmittelbar selbst berufen kann, sind die diesen zugrunde liegenden Umstände im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung dennoch zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, da sie den Eingriff in ihr Unternehmenspersönlichkeitsrecht erschweren. Insbesondere die Mitschnitte, in denen Patienten in hilfsbedürftigem Zustand, in laufender Behandlung oder im Gespräch mit der Praktikantin Frau O. sowie Ärzten und Pflegepersonal zu sehen sind, stellen einen schweren Eingriff in die nach Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG geschützte Privatsphäre der Patienten dar. Soweit die Aufnahmen aus den Krankenzimmern der Patienten stammen, ist weiter zu berücksichtigen, dass es sich hierbei für die jeweiligen Patienten im Grundsatz um einen nach Art. 13 Abs. 1 GG geschützten Bereich handelt (vgl. BVerfG, NJW 2005, 3295, Tz. 2 f.). Trotz der vorgenommenen Verpixelung der Gesichter und der Verzerrung ihrer Stimmen sind mehrere Patienten anhand der von ihnen getragenen Kleidung, ihres jeweiligen Aufenthaltsorts innerhalb der Klinik sowie anhand der preisgegebenen Informationen zu ihrer jeweiligen Krankengeschichte identifizierbar. Der heimliche Tonmitschnitt von Gesprächen mit den Patienten stellt zudem einen Eingriff in die gesetzlich geschützte (vgl. § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und von der Klägerin grundsätzlich zu wahrende Vertraulichkeit von Patienteninformationen dar.

Die Eingriffe in die genannten Rechtsgüter Dritter sind dem öffentlichen Ansehen der Klägerin insbesondere aus der Sicht bisheriger sowie potentieller Patienten in erheblichem Maße abträglich. Für diese steht jeweils zu befürchten, dass auf die dargestellte Weise auch in ihre geschützten Rechtsgüter eingegriffen worden ist beziehungsweise zukünftig eingegriffen werden könnte, da die Berichterstattung einen zuverlässigen Schutz vor gleichgelagerten Eingriffen in den Räumlichkeiten der Klinik der Klägerin fraglich erscheinen lässt. Namentlich der Schutz der die Patienten jeweils betreffenden sensiblen Daten und Informationen, insbesondere zu ihrer Krankheitsgeschichte, wird von Patienten im Allgemeinen als besonderes wichtig erachtet. Gleichermaßen wird der Eingriff in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin auch mit Blick auf die Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes der Personen, die in den Räumlichkeiten der Klinik heimlich gefilmt und deren Gespräche mitgeschnitten wurden, insbesondere der Mitarbeiter der Klägerin, weiter erschwert.

bb)

Im Rahmen der Abwägung ist andererseits zu berücksichtigen, dass die rechtswidrige Informationsbeschaffung nicht ausschließlich in einer Sphäre der Klägerin erfolgte, die einer besonderen Vertraulichkeit oder einem gesteigerten Geheimnisschutz unterlag, sondern zum Teil beispielsweise auch auf den Fluren der Klinik. Überdies besteht im Allgemeinen ein berechtigtes öffentliches Informationsinteresse an den Zuständen und Abläufen in deutschen Kliniken und namentlich an der Frage, ob auch vor dem Hintergrund vorgenommener Einsparungen eine adäquate Versorgung der Patienten gewährleistet ist. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Klinik der Klägerin, deren Einsparungen vor allem im Bereich des Personals ausweislich der Anlagen BK2-BK4 Gegenstand des öffentlichen Diskurses waren, in dessen Rahmen zudem die Pressesprecherin der Klägerin bekundet hat, dass die Qualität der Patientenversorgung hierunter nicht leiden werde.

cc)

Nach den oben (unter a)) dargelegten Maßstäben fällt die Abwägung jedoch vorliegend zugunsten der geschützten Interessen der Klägerin aus. An dem in Rede stehenden Filmmaterial bestand kein öffentliches Informationsinteresse, das die durch seine rechtswidrige Beschaffung entstandenen Nachteile eindeutig überwiegt.

Zwar kommt ein eindeutig überwiegendes öffentliches Informationsinteresse, demgegenüber die Nachteile aus einer rechtswidrigen Informationsbeschaffung zurückzutreten haben, nicht nur dann in Betracht, wenn durch die Berichterstattung rechtswidrige Verhaltensweisen offenbart werden. Dies lässt sich insbesondere nicht der „Wallraff-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 66, 116-151) entnehmen. Nach den dort aufgestellten Grundsätzen ist allein maßgeblich, ob die Bedeutung der rechtswidrig erlangten Information für die Unterrichtung der Öffentlichkeit und für die öffentliche Meinungsbildung eindeutig die Nachteile überwiegt, die der Rechtsbruch für den Betroffenen und die Geltung der Rechtsordnung nach sich ziehen muss. Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich festgestellt, dass in der Regel – von der es auch Ausnahmen gibt – von einem solchen eindeutigen Überwiegen nicht ausgegangen werden könne, wenn durch die widerrechtlich beschaffte und verwertete Information Zustände oder Verhaltensweisen offenbart werden, die ihrerseits nicht rechtswidrig sind, da dies darauf hindeute, dass es sich nicht um Missstände von erheblichem Gewicht handelt (BVerfG, a.a.O., juris Tz. 57; LG Stuttgart, Urt. v. 9.10.2014, Az.: 11 O 15/14, BeckRS 2014, 23571). Die Annahme eines eindeutig überwiegenden öffentlichen Informationsinteresses ist daher nicht auf die Aufdeckung von rechtswidrigen Verhaltensweisen beschränkt. Es kann auch hinsichtlich sonstiger Fehlentwicklungen und Missstände von erheblichem Gewicht gegeben sein, die nicht ausdrücklich verboten sind, sondern die Formen des Rechts für sich in Anspruch nehmen können (OLG Hamm, Urt. v. 21.07.2004, Az.: 3 U 77/04, juris Tz. 48, f. Czernik, GRUR 2012, 457, 460). Es muss sich jedoch um Vorgänge handeln, die sich für die Allgemeinheit, zumindest aber für einen erheblichen Teil derselben, als so einschneidend darstellen, dass deren öffentliche Behandlung als wesentlich angesehen wird (Czernik, ebenda LG Stuttgart, ebenda).

Nach den genannten Maßstäben genügt das streitgegenständliche Filmmaterial nicht der Anforderung, Fehlentwicklungen oder Missstände von ausreichend erheblichem Gewicht aufzudecken. Wenngleich die Berichterstattung durchaus kritik- und verbesserungswürdige Umstände in der Klinik der Klägerin aufzeigen mag, vermögen die dargestellten Umstände weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtschau derartige erhebliche Missstände zu begründen.

Im Einzelnen gilt hinsichtlich der in Rede stehenden vermeintlichen Missstände folgendes:

(1)

In der Situation, in der sich zunächst zwei schwerverletzte Personen auf dem Weg zu den „Schockräumen“ der Klinik befanden, wurde kein Patient durch die – offenkundig angespannte – Personalsituation in der ZNA konkret gefährdet. Da die beiden Patienten letztlich zeitversetzt eintrafen, war das vorhandene Personal in der ZNA nicht konkret überfordert. Vielmehr konnte die erforderliche Betreuung der Patienten durch sukzessive Behandlung gewährleistet werden. Prozessual ist davon auszugehen, dass erforderlichenfalls auch eine zeitgleiche Behandlung beider Patienten – durch vorübergehenden Abzug weiteren Personals an anderer Stelle – hätte ermöglicht werden können. Dass hierdurch möglicherweise andere Patienten gefährdet worden wären, ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Anmerkung des Arztes, man müsse in der Leitstelle anrufen und mitteilen, man könne die Patienten wegen mangelnden Pflegepersonals doch nicht aufnehmen, ironisch zu verstehen. Auch die angesprochene Pflegekraft hat dies offenkundig so aufgefasst, indem sie hierauf nachfragt, wie die Situation denn tatsächlich gelöst werden soll („Ja, aber wie machen wir das denn jetzt?“).

(2)

Mit Blick auf die Äußerung, dass im Monat Mai 2015 in der ZNA mit 700 Überstunden geplant worden sei, ist zu berücksichtigen, dass im Klinikbereich allgemein – wie auch in vielen anderen Berufszweigen – und nicht nur in der Klinik der Klägerin Überstunden, speziell im Bereich der ZNA, nicht unüblich sind. Die in Rede stehende Zahl von 700 Überstunden im Monat Mai 2015 ist indes streitig. Insoweit sind die Beklagten darlegungs- und beweisbelastet. Im Ausgangspunkt trägt zwar derjenige die Darlegungs- und Beweislast für die Anknüpfungspunkte, der sich gegen die Äußerung wendet. Entgegen dieser im Zivilprozess grundsätzlich geltenden Regel, dass derjenige, der einen Anspruch geltend macht, dessen tatbestandliche Voraussetzungen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, muss nach der ins Zivilrecht transformierten Beweislastregel des § 186 StGB derjenige, der Behauptungen aufstellt oder verbreitet, die geeignet sind, den Betroffenen in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen oder sonst wie seinen sozialen Geltungsanspruch zu beeinträchtigen, im Streitfalle ihre Richtigkeit beweisen (Soehring, Presserecht, 5. Aufl., § 30 Rn 24, Prinz/ Peters Medienrecht 1999, Rn 381). Die Beklagten haben der ihr obliegenden Beweislast nicht genügt. Der bloße Verweis auf die Angaben eines vermeintlichen – namentlich nicht genannten – Informanten in einer eidesstattlichen Versicherung sowie gegenüber Zeugen vom Hörensagen ist insoweit nicht ausreichend. Denn es ist bereits nicht substantiiert vorgetragen worden, worauf der vermeintliche Informant die von ihm schlicht behauptete Zahl von 700 Überstunden stützen will. Allein der Umstand, dass der genannte Informant seit einer nicht näher benannten Anzahl von Jahren (vgl. Anlage BK5) in verantwortlicher Position in der Klinik der Klägerin arbeiten und insoweit über einen guten Einblick in die Unternehmensabläufe verfügen soll, ist ebenfalls unzureichend. Die beigebrachten Auszüge aus einer Powerpoint-Präsentation (Anlage BK6-BK9) sind mit Blick auf die konkret in Rede stehende Überstundenzahl nicht ergiebig. Im Übrigen bliebe mangels Sachvortrags zudem offen, auf wie viele Mitarbeiter die Überstundenzahl entfallen würde, sodass eine zuverlässige Bewertung ihres Ausmaßes und ihrer Erheblichkeit nicht möglich wäre. Unabhängig von der tatsächlichen Zahl der eingeplanten Überstunden ist ferner weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass diese so gravierend wäre, dass sie sich beispielsweise spürbar auf die Betreuung der Patienten ausgewirkt hätte.

(3)
Hinsichtlich der Äußerung, die Stundenzahl der Putzkräfte sei nach der Übernahme der Klinikleitung durch die Klägerin drastisch reduziert worden, ist prozessual von ihrer Unwahrheit auszugehen. Die auch diesbezüglich für die Wahrheit der streitigen Äußerung darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten haben ihrer Beweislast insoweit nicht genügt. Dem substantiierten Vortrag der Klägerin zu den seit 2014 unveränderten Arbeitszeiten der Reinigungskräfte sind die Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten. Das Bestreiten des entsprechenden klägerischen Vortrags mit Nichtwissen ist insoweit nicht ausreicht. Auch die Angaben des vermeintlichen, namentlich nicht genannten Informanten gegenüber Zeugen vom Hörensagen (vgl. o.), dass das Pflegepersonal Reinigungsarbeiten übernehme, und ab mittags auf den Stationen, einschließlich der ZNA, keine Reinigungskräfte mehr zur Verfügung stünden, stellt keinen substantiierten Sachvortrag darüber dar, ob und inwieweit die Stundenzahl der Putzkräfte tatsächlich reduziert worden ist.

Auch die – im Kern unstreitig wahre – Äußerung, dass Pflegekräfte Reinigungsarbeiten übernähmen, ist hinsichtlich der streitigen Reduzierung der Arbeitsstunden der Reinigungskräfte sowie etwaiger sichtbarer Folgen hiervon weder ergiebig, noch stellt sie für sich genommen einen erheblichen Missstand dar. Denn es ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, wie häufig, in welchem Umfang und durch welche Pflegekräfte dies im Einzelnen geschehen (sein) soll. Nicht ausschließbar handelt es sich insoweit um Einzelfälle, die auf ein besonders großes Reinlichkeitsempfinden oder ein übersteigertes Pflichtbewusstsein einzelner Pflegekräfte zurückzuführen sind. Unstreitig liegt dem jedenfalls keine Arbeitsanweisung seitens der Klägerin zugrunde.

Die Äußerung, dass eine angebissene Wurst tagelang hinter einem Bett gelegen habe, ist zwar prozessual als wahr zu behandeln und stellt einen Hygienemangel dar, der in einer Klinik nicht vorkommen darf. Jedoch ist zum einen weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, wo die Wurst gelegen haben soll – neben einem Patientenzimmer wären beispielsweise auch ein Bettenlager oder andere, nicht für Patienten oder die Öffentlichkeit zugängliche Bereiche denkbar – und mithin, welcher Bereich der Klinik nicht ordnungsgemäß gereinigt worden sein soll. Zum anderen kann insoweit nicht ausgeschlossen werden, dass es sich um einen Einzelfall handelte, der keine zwingenden Rückschlüsse auf allgemeine Missstände im Bereich der Hygiene in der Klinik zulässt.

(4)

Hinsichtlich der Äußerung, dass im Krankenhausflur vor der ZNA, der für jedermann zugänglich sei, oftmals verschmutzte Betten mit befleckten Laken stünden, ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen des Betriebs der ZNA zwangsläufig Liegen benutzt und zum Zwecke der Reinigung gegebenenfalls an einen dafür vorgesehenen Ort verbracht werden müssen. Für die Aufbereitung der benutzten Liegen hat die Klägerin einen bestimmten Bereich vorgesehen. Die Liegen werden – wovon prozessual auszugehen ist – nach Benutzung umgehend aus dem Patientenumfeld entfernt und zur Aufbereitung an einen anderen Ort verbracht. Nach dem Reinigen werden die desinfizierten Liegen zudem abgedeckt, wie auch aus dem Lichtbild in Anlage K4 ersichtlich ist. Zwischen den Parteien ist indes streitig, ob der betreffende Bereich, in dem die Liegen aufbereitet werden, öffentlich zugänglich ist. Sofern die Beklagten hieraus einen Missstand herleiten wollen, sind sie diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastet. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass der betreffende Flurbereich nicht öffentlich zugänglich sei und auch nicht mit Patientenwegen kollidiere. Dem sind die Beklagten lediglich durch Bestreiten dieses Vortrags mit Nichtwissen entgegengetreten, wodurch sie ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht genügt haben. Selbst wenn, wie die Beklagten behaupten, der betreffende, aus Anlage K4 ersichtliche Bereich der Klinik nicht mit dem in der streitgegenständlichen Berichterstattung in diesem Zusammenhang gezeigten Bereich übereinstimmen sollte, wäre dies vorliegend ohne Belang. Denn es fehlt an substantiiertem Vortrag der Beklagten dazu, wo die in Rede stehenden Aufnahmen ansonsten angefertigt worden sein sollen, ob jener Bereich öffentlich zugänglich ist, und gegebenenfalls wie lange die gezeigten Liegen sich dort befunden haben sollen.

84
Soweit die Beklagten behaupten, dass es trotz der Abdeckung desinfizierter Liegen zu einer Übertragung von „Keimen“ von benutzten auf die gereinigten Liegen kommen könnte, ist dies nicht substantiiert. Es ist nicht ersichtlich, wie die Keime trotz der Abdeckungen auf die gereinigten Liegen gelangen sollen, zumal benutzte und gereinigte Liegen – soweit aus der Berichterstattung erkennbar – nicht in direktem Kontakt zueinander positioniert waren.

(5)
85
Soweit in der streitgegenständlichen Berichterstattung zu sehen ist, wie eine Pflegerin die Reporterin Frau O. anweist, eine Liege ohne Desinfizierung für einen weiteren Patienten zu verwenden, ist hierin unstreitig ein Fehlverhalten der betreffenden Pflegerin zu sehen. Dafür, dass sich hierin jedoch ein genereller, über die konkrete Situation hinausgehender Missstand in der Klinik der Klägerin manifestiert hat, bestehen indes keine Anhaltspunkte. Unstreitig handelte die gezeigte Pflegekraft den Anweisungen der Klägerin zuwider. Nicht ausschließbar handelte es sich hierbei um einen Einzelfall. Dafür, dass ein entsprechendes Fehlverhalten häufiger – gegebenenfalls auch durch andere Mitarbeiter der Klägerin – vorkommt, bestehen jedenfalls keine Anhaltspunkte.

(6)

Bezüglich der Darstellung der in der Klinik der Klägerin verwendeten Handschuhe und der Äußerung, dass diese minderwertig seien und dem Pflegepersonal häufig schon beim Überstreifen reißen würden, ist zu berücksichtigen, dass prozessual nicht von einer allgemeinen Minderwertigkeit der Handschuhe ausgegangen werden kann. Die Beklagten haben auch insoweit ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Unstreitig kommen diese auch in anderen Kliniken in äußerst hoher Stückzahl zum Einsatz. Über die in den streitgegenständlichen Filmaufnahmen zu sehende Sequenz hinaus sollen auch der Zeugin D. mehrfach Handschuhe bei der Benutzung gerissen sein. Es fehlt jedoch schon an substantiiertem Vortrag der Beklagten dazu, wie häufig dies geschehen sein soll. Dass darüber hinaus auch weiteren Angestellten in der Klinik der Klägerin die Handschuhe gerissen wären, geschweige denn mit einer gewissen Häufigkeit, ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, ebenso wenig, dass die Handschuhe darüber hinaus für eine Benutzung ungeeignet wären. Allein die Tatsache, dass es sich nach der weiteren Äußerung in der streitgegenständlichen Berichterstattung um „dünnere“ Handschuhe handeln soll, spricht nicht zwingend für eine generelle Minderwertigkeit der Handschuhe. Es ist nicht erkennbar, dass dünnere Handschuhe – abhängig von dem jeweils benutzten Material – nicht gleichermaßen belastbar sein können wie dickere Handschuhe.

(7)

Betreffend die Äußerung einer Pflegekraft, dass die in der Klinik der Klägerin zum Zwecke der Blutentnahme verwendeten Butterfly-Nadeln minderwertig und unpraktisch in der Handhabe seien, und diese daher häufiger als andere Nadeln Venen zum Platzen bringen würden, ist hinsichtlich der behaupteten Minderwertigkeit der Nadeln prozessual von ihrer Unwahrheit auszugehen. Unstreitig sind die verwendeten Nadeln nicht generell minderwertig. Diese weisen zudem dieselbe Dicke auf wie die vormals in der Klinik verwendeten Nadeln, lediglich der Schlauch ist nunmehr etwas kürzer, wobei dieser im Grundsatz keinen Einfluss auf die Gefahr einer platzenden Vene hat. Zwischen den Parteien ist indes streitig, ob und gegebenenfalls wie häufig in der Klinik zuletzt die eingesetzten Medizinprodukte – namentlich die in Rede stehenden Nadeln – gewechselt worden sind. Entgegen dem Vortrag der – auch insoweit darlegungs- und beweisbelasteten – Beklagten ist prozessual davon auszugehen, dass diese lediglich einmal, im Zuge einer mit der Übernahme der Klinik durch die Klägerin verbundenen Umstellung gewechselt worden sind. Das schlichte Bestreiten mit Nichtwissen des entsprechenden Vortrags der Klägerin durch die Beklagten ist insoweit nicht ausreichend. Es fehlt zudem an substantiiertem Vortrag der Beklagten dazu, wie viele Pflegekräfte oder Ärzte unter der behaupteten mangelnden Routine mit den Butterfly-Nadeln leiden sollen, und inwieweit die Fälle geplatzter Venen häufiger als bei anderen, beispielsweise den zuvor verwendeten Nadeln, sein sollen.

(8)

Soweit in der streitgegenständlichen Berichterstattung unter Verweis auf einen Aushang (aus März 2015) im Aufenthaltsraum der Pflegekräfte geäußert wird, dass 70% aller Probenidentitätsfehler der Klinik aus der ZNA stammten, ist davon auszugehen, dass es sich hierbei nicht um eine repräsentative Zahl handelt. Zwar ist aufgrund der aus Anlage BK14 ersichtlichen Angaben eines Arztes der Klinik gegenüber dem „W.er Kurier“ zugrunde zu legen, dass im März 2015 die genannte Quote von 70% zutreffend war. Über den Zeitraum Januar bis Oktober 2015 belief sich der Anteil der Probenidentitätsfehler der ZNA im Schnitt jedoch lediglich auf 9,5%, was unter dem krankenhausüblichen Durchschnitt lag. Demnach ist davon auszugehen, dass es sich bei dem stark erhöhten Anteil im März 2015 lediglich um eine Momentaufnahme handelte. Überdies enthält der bloße Anteil an den gesamten in der Klinik aufgetretenen Probenidentitätsfehlern keinerlei Aussage über die zugrunde liegenden absoluten Zahlen. Schließlich ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass die in Rede stehenden – und mithin denknotwendig bemerkten – Probenidentitätsfehler im Einzelfall zu einer konkreten Gefährdung von Patienten geführt hätten.

(9)
Soweit in der streitgegenständlichen Berichterstattung dargestellt wird, wie eine Notfallpatientin mit Verdacht auf Schlaganfall oder Hirnblutungen angekündigt wird, ist prozessual davon auszugehen, dass zu keinem Zeitpunkt aufgrund der Ausstattung und Organisation der Klinik eine Gefährdung für die Gesundheit oder das Leben der Patientin bestand. Letztlich konnte die Patientin auf die Intensivstation umgeleitet und dort bestmöglich versorgt werden. Auch für den Fall, dass dies mangels freier Betten auf der Intensivstation nicht möglich gewesen wäre – wobei schon fraglich ist, ob der Klägerin eine hohe Auslastung ihrer Zimmer überhaupt vorgeworfen werden könnte –, ist nicht erkennbar, dass ihre hilfsweise Erstversorgung in dem vorsorglich vorbereiteten Schockraum hinter der auf der Intensivstation zurückgeblieben wäre. Insbesondere wäre erforderlichenfalls zur optimalen Versorgung der Patientin im Falle ihrer Beatmung ein Anästhesist hinzugezogen worden.

(10)

Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass ausweislich der Berichterstattung in Anlagenkonvolut BK30 mehrere Frühgeborene in der Klinik der Klägerin mit MRSA-Keimen infiziert worden sind, ist zu beachten, dass zum einen keines der Kinder hierdurch konkret gesundheitlich beeinträchtigt worden ist. Zum anderen konnte ausweislich der dpa-Pressemitteilung (ebenfalls Anlagenkonvolut BK30) und der dort zitierten Aussage des W.er Gesundheitsdezernenten kein Zusammenhang des aufgetretenen Keimbefalls mit etwaigen Hygienemängeln in der Klinik festgestellt werden.

(11)
Mit Blick auf den Umstand, dass einige Patienten, wie aus der streitgegenständlichen Berichterstattung auch zu sehen ist, jedenfalls vorübergehend auf den Fluren der Klinik liegen und mitunter auch dort behandelt werden – insbesondere in Form der Durchführung von EKGs und Blutentnahmen –, liegt zwar hingegen ein Missstand vor, der offenkundig auf die hohe Auslastung der Klinik zurückzuführen ist, der jedoch in Kliniken kein Einzelfall darstellen dürfte.

Unter Berücksichtigung aller vorstehenden Umstände sind im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung jedoch nach den maßgeblichen – oben (unter a)) dargestellten – Kriterien im Ergebnis weder im Einzelnen noch in der Gesamtschau Fehlentwicklungen oder Missstände von erheblichem Gewicht in der Klinik der Klägerin erkennbar, die die Berichterstattung rechtfertigen. Dies gilt unabhängig davon, ob die zugrunde zu legenden Umstände mit der Auffassung der Beklagten im Einzelfall einen Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten der Klägerin zu begründen vermögen. Der bloße Wunsch nach Illustration von verbesserungswürdigen Zuständen, die die Beklagten kritisieren mögen, und die Rolle der Beklagten als „Wachhund der Öffentlichkeit“ (vgl. BVerlG, NJW 2006, 2835, 2836) begründen kein überragendes Berichterstattungsinteresse, das die Verbreitung des rechtswidrig erlangten Materials rechtfertigen würde.

3.
Es besteht auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr. Die Wiederholungsgefahr wird durch die rechtswidrige Erstbegehung indiziert. Es wurde keine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben, die einstweilige Verfügung der Kammer wurde nicht als endgültige Regelung anerkannt, und auch sonst sind keine Umstände ersichtlich, die eine Wiederholungsgefahr entfallen lassen könnten.

II.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten jeweils ein Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach gem. § 823 Abs. 1 BGB zu, insbesondere haben die Beklagten das Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin auch schuldhaft verletzt.

Der Höhe nach ist der jeweils geltend gemachte Erstattungsanspruch ebenfalls begründet. Der insgesamt – mit Blick auf beide Beklagte – in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von 80.000 EUR ist gerechtfertigt und entspricht dem Streitwertgefüge der in Hamburg mit Pressesachen befassten Gerichte. Der – dem Grunde nach nicht zu beanstandende – Ansatz einer 0,65-Geschäftsgebühr für das Abmahnschreiben sowie einer Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 EUR ergibt einen Gesamtbetrag von 886,45 EUR, sodass der Anspruch gegen die Beklagten in jeweils hälftiger Höhe begründet ist.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 91 Abs. 1 sowie aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 3, 4 ZPO.

Der nachgelassene Schriftsatz der Vertreterin der Klägerin vom 18.04.2017 sowie der weitere, nicht nachgelassene, Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 04.05.2017 boten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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Sambamärchen 2014:

Das Wortzeichen Sambamärchen 2014 ist nach Ansicht des BPatG nicht eintragungsfähig, da es sich bei Sambamärchen 2014 für die begehrten Klassen

: (Klasse 24): Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bett- und  Tischdecken; (Klasse 25) Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen; Schuhwaren; und (Klasse 41) Filmproduktion für das Fernsehen und für das Kino; Organisation von kulturellen Veranstaltungen [Events].

um den umgangssprachlichen Ausdruck für die Fußballweltmeisterschaft 2014 handele. Es stehe daher in Bezug auf sämtliche beanspruchten  Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung gem. § 37 Abs. 1 MarkenG zu Recht zurückgewiesen habe.

Beschränkung Sambamärchen 2014

Die Anmelderin hatte im Anmeldeverfahren zwar noch versucht im Hinblick auf die Bedenken des DPMA die Waren- und Dienstleistungen für Sambamärchen 2014 „mit Ausnahme der Fußball-WM 2014“ zu beanspruchen – dies sei aber, so dass BPatG bereits sprachlich nicht aus sich heraus verständlich und damit nicht hinreichend konkret. Im Gegensatz zu zulässigen (positiven) Beschränkungen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses auf bestimmte Themen (BGH, GRUR 2009, 778, Rn. 9 – Willkommen im Leben) seien aufgrund derartiger Abgrenzungsprobleme Disclaimer, die dahingehend formuliert sind, dass die beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen, als unzulässig anzusehen (EuGH, GRUR 2004, 674, 6. Leitsatz – Postkantoor; v. Gamm in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Auflage 2014, § 39 MarkenG, Rn. 4, 5).

Zeichenbedeutung

Das angemeldete Zeichen „Sambamärchen 2014“ setze sich aus den deutschen Wörtern „Samba“ und „Märchen“ sowie der Zahl „2014“ zusammen. Der Bedeutungsgehalt der Zeichenkombination werde jedoch nicht maßgeblich durch das konkrete Verständnis der Einzelbestandteile bestimmt, so dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht an ein Märchen als eine überlieferte Erzählung, das sich möglicherweise inhaltlich mit dem südamerikanischen Sambatanz befasst, denken würden, wenn ihnen das Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen begegnete. Vielmehr sei von einem Verständnis der Gesamtbezeichnung „Sambamärchen 2014“ im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung vom 16. Juli 2014 als Benennung der Fußballweltmeisterschaft 2014 auszugehen.

In Bezug auf sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen fehle der Bezeichnung Sambamärchen 2014 vor diesem Hintergrund bereits deshalb die Unterscheidungskraft, weil die angesprochenen Verkehrskreise diese als Hinweis auf die Gestaltung oder Bestimmung der Waren (beispielsweise Fan-T-Shirts zur Fußball-WM oder Textilwaren in Form von Bannern mit diesem Aufdruck) oder dem Thema der Dienstleistung (z. B. des Inhalts der Filmproduktion) auffassten. Dies gälte sowohl für die in Klasse 25 beanspruchten Waren als auch für die in Klasse 41 beanspruchten Dienstleistungen. Zumindest stelle die angemeldete Bezeichnung einen engen beschreibenden Bezug zu diesen Waren und Dienstleistungen.

Aber auch unabhängig von einer derartigen beschreibenden Bedeutung fehle es dem angemeldeten Zeichen an der erforderlichen Unterscheidungskraft. Denn es handele sich  bei der Wortfolge „Sambamärchen 2014“ um eine allgemein verständliche Bezeichnung der Fußballweltmeisterschaft 2014. In einer sprachüblichen Bezeichnung eines derartigen sportlichen Events, die der Verkehr wegen ihrer allgemeinen Bekanntheit und ihrer begrifflichen Eindeutigkeit stets mit diesem Ereignis als solchem in Verbindung bringe, fehle jedoch die Eignung, als Unterscheidungsmittel Waren und Dienstleistungen von einem bestimmten Unterneh-
men stammend zu kennzeichnen (BGH, GRUR 2006, 850, Rn. 20 – FUSSBALL WM 2006). Einer derartigen „Eventmarke“ könne die Unterscheidungskraft auch im Hinblick auf solche Waren bzw. Dienstleistungen fehlen, die ihrer Art und Bestimmung nach keinen Bezug zu der fraglichen Veranstaltung haben (Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8

Link zur Entscheidung des Bundespatentgerichts

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Dem Bundesfinanzhof zufolge sind Zahlungen, die an einen Unternehmer von dessen Wettbewerbern als Aufwendungsersatz aufgrund von wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen geleistet werden, sind umsatzsteuerrechtlich als Entgelt im Rahmen eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs zwischen dem Unternehmer und den von ihm abgemahnten Wettbewerbern –und nicht als nicht steuerbare Schadensersatzzahlungen– zu qualifizieren. Dies bedeutet, dass Erstattungsansprüche, die auf Geschäftsführung ohne Auftrag gestützt werden, die Umsatzsteuer ausweisen muss – Umsatzsteuer auf Abmahnkosten.  Dies gilt auch für entsprechende spezielle Regelungen im MarkenG etc.

Gegebenenfalls ist Umsatzsteuer nachzufordern.

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs:

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 21.12.2016, XI R 27/14
ECLI:DE:BFH:2016:U.211216.XIR27.14.0

Zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von Abmahnungen durch einen Mitbewerber

Leitsätze

Zahlungen, die an einen Unternehmer von dessen Wettbewerbern als Aufwendungsersatz aufgrund von wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen geleistet werden, sind umsatzsteuerrechtlich als Entgelt im Rahmen eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs zwischen dem Unternehmer und den von ihm abgemahnten Wettbewerbern –und nicht als nicht steuerbare Schadensersatzzahlungen– zu qualifizieren.
Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 3. April 2014 5 K 2386/11 U aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Tatbestand
I.
1
Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine GmbH, betrieb in den Besteuerungszeiträumen 2006 und 2007 (Streitjahre) den Handel mit Hard- und Software, die Einrichtung und Wartung von Netzwerken sowie die Beratung, Schulung und Gutachtenerstellung in Fragen der elektronischen Datenverarbeitung.

2
In den Streitjahren mahnte sie mehrfach Mitbewerber wegen fehlerhafter Allgemeiner Geschäftsbedingungen ab. Sie beauftragte hierfür einen Rechtsanwalt, der in ihrem Namen die Mitbewerber aufforderte, eine Unterlassungserklärung abzugeben sowie die durch seine Einschaltung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz entstandenen Kosten zu erstatten; Umsatzsteuer war in den geltend gemachten Aufwendungen nicht enthalten.

3
Die abgemahnten Mitbewerber zahlten den geltend gemachten Aufwendungsersatz auf ein Konto des Rechtsanwalts, der der Klägerin seine Leistungen zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung stellte. Sein Vergütungsanspruch wurde mit den Zahlungen der abgemahnten Mitbewerber verrechnet, so dass die Klägerin lediglich noch die auf die Leistungen des Rechtsanwalts entfallende Umsatzsteuer zu entrichten hatte, die sie mit ihren Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre als Vorsteuerbeträge abzog.

4
Nach einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung vertrat der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) die Ansicht, dass die Klägerin durch die Abmahnung ihrer Mitbewerber an diese jeweils eine umsatzsteuerpflichtige Leistung erbracht habe und erließ am 19. Januar 2009 entsprechende Änderungsbescheide für die Streitjahre über Umsatzsteuer; die steuerpflichtigen Umsätze wurden um … EUR (2006) und um … EUR (2007) erhöht. Die hiergegen erhobenen Einsprüche der Klägerin wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 10. Juni 2011 als unbegründet zurück.

5
Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit der Begründung statt, es fehle an einem umsatzsteuerbaren Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und den von ihr abgemahnten Mitbewerbern, weil diesen kein Vorteil zugewandt worden sei. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs –BFH– (Urteil vom 16. Januar 2003 V R 92/01, BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732), die Abmahnungen durch sog. Abmahnvereine betrifft, könne nicht auf Abmahnungen eines Mitbewerbers durch einen Marktteilnehmer übertragen werden, weil Abmahnvereine durch das wettbewerbswidrige Verhalten eines Marktteilnehmers selbst keinen Schaden erlitten.

6
Das FG-Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1334 veröffentlicht.

7
Zur Begründung der hiergegen eingelegten Revision rügt das FA die Verletzung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG).

8
Dem FG sei nicht darin zu folgen, dass die abgemahnten Mitbewerber die Klägerin durch wettbewerbswidriges Verhalten geschädigt hätten und ihr daher ein Schadensersatzanspruch nach § 9 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der in den Streitjahren geltenden Fassung (UWG) zustehe. Die Klägerin habe gegenüber den Abmahnungsempfängern lediglich einen Ersatz der ihr entstandenen Kosten geltend gemacht. Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang der Klägerin ein Schaden entstanden sei, habe das FG ebenso wenig getroffen wie zur Frage der Schuld. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG, wie ihn das FG angenommen habe, setze jedoch ein schuldhaftes Verhalten des Abmahnungsempfängers voraus. Entgegen der Vorentscheidung seien die Grundsätze des BFH-Urteils in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732 auch im Streitfall anwendbar. Durch die Einbeziehung der Mitbewerber in den Aufwendungsersatzanspruch des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG vollziehe der Gesetzgeber einen Gleichklang zwischen institutioneller Abmahnung und derjenigen durch einen Mitbewerber. Für eine Gleichbehandlung spreche auch, dass das Umsatzsteuerrecht für die Frage der Steuerbarkeit einer Leistung nicht nach der Person des Leistenden unterscheide.

9
Sofern aber die streitigen Zahlungen der abgemahnten Mitbewerber als nicht steuerbarer Schadensersatz anzusehen wären, seien die Vorsteuerbeträge aus den Rechnungen des von der Klägerin beauftragten Rechtsanwalts nicht zum Abzug zuzulassen, weil die betreffenden Rechtsberatungsleistungen dann nicht für das Unternehmen der Klägerin bezogen wären.

10
Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise, den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen des beauftragten Rechtsanwalts nicht zum Abzug zuzulassen.

11
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

12
Sie schließt sich der Vorentscheidung „vollumfänglich“ an.

Entscheidungsgründe
II.
13
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat zu Unrecht einen steuerbaren Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und den von ihr abgemahnten Mitbewerbern verneint.

14
1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Entgelt ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG grundsätzlich alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer.

15
a) Für das Vorliegen einer entgeltlichen Leistung, die in Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG; ab 2007: Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem –MwStSystRL–) nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuerbar ist, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), der sich der BFH angeschlossen hat, im Wesentlichen folgende unionsrechtlich geklärten Grundsätze zu berücksichtigen:

16
Zwischen der Leistung und dem erhaltenen Gegenwert muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger bestehenden Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde (vgl. z.B. EuGH-Urteile Kennemer Golf vom 21. März 2002 C-174/00, EU:C:2002:200, BFH/NV 2002, Beilage 3, 95, Rz 39; Société thermale d’Eugénie-les-Bains vom 18. Juli 2007 C-277/05, EU:C:2007:440, BFH/NV 2007, Beilage 4, 424, Rz 19; Cesky rozhlas vom 22. Juni 2016 C-11/15, EU:C:2016:470, Umsatzsteuer-Rundschau –UR– 2016, 632, Rz 21 f.; BFH-Urteile vom 11. Februar 2010 V R 2/09, BFHE 228, 467, BStBl II 2010, 765, Rz 20; vom 30. Juni 2010 XI R 22/08, BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 11 f., und vom 20. März 2013 XI R 6/11, BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 24 f.; jeweils m.w.N.).

17
Dabei bestimmt sich in erster Linie nach dem der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, ob die Leistung des Unternehmers derart mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlangung einer Gegenleistung (Zahlung) richtet (vgl. BFH-Urteile vom 18. Dezember 2008 V R 38/06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 25).

18
b) Eine Leistung gegen Entgelt liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Leistende im Auftrag des Leistungsempfängers für diesen eine Aufgabe übernimmt und insoweit gegen Aufwendungsersatz tätig wird (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 11. April 2002 V R 65/00, BFHE 198, 233, BStBl II 2002, 782, unter II.1.; vom 27. November 2008 V R 8/07, BFHE 223, 520, BStBl II 2009, 397; vom 24. April 2013 XI R 7/11, BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rz 21). Dasselbe gilt auch dann, wenn ein Unternehmer für einen anderen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird und von ihm nach § 683 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II.2.a, Rz 16).

19
c) Entschädigungs- oder Schadensersatzleistungen sind dagegen kein Entgelt i.S. des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlungsempfänger erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden und seine Folgen einzustehen hat (vgl. BFH-Urteile vom 10. Dezember 1998 V R 58/97, BFH/NV 1999, 987; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 14; in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 26, und vom 16. Januar 2014 V R 22/13, BFH/NV 2014, 736, Rz 20). In diesen Fällen besteht kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Zahlung und der Leistung (vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 26).

20
2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die Klägerin, indem sie Mitbewerber abgemahnt hat, an diese Leistungen gegen Entgelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG ausgeführt. Die Vorentscheidung, die den gegenteiligen Standpunkt eingenommen hat, ist deshalb aufzuheben.

21
a) Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig (§ 3 UWG).

22
Wer dem § 3 UWG vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 9 Satz 1 UWG). Wer dem § 3 UWG zuwiderhandelt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG). Diese Ansprüche stehen gemäß § 8 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 UWG jedem Mitbewerber (Nr. 1), bestimmten rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen (Nr. 2), bestimmten qualifizierten Einrichtungen (Nr. 3) sowie den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern (Nr. 4) zu. Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG).

23
b) Der BFH hat mit seinem Urteil in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732 zu einem sog. Abmahnverein entschieden, dass dieser an den abgemahnten Unternehmer eine Leistung gegen Entgelt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG erbringt, soweit er für diesen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird; zwischen der Geschäftsführungsleistung und dem Aufwendungsersatz, der dem Abmahnverein zusteht, bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang, der Aufwendungsersatz ist der Gegenwert für die Abmahnleistung des Vereins (unter II.2.a, Rz 18).

24
c) Auch die Klägerin als Mitbewerberin i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hat mit ihren Abmahnungen gegenüber Mitbewerbern steuerbare und steuerpflichtige Leistungen erbracht. Das bestimmende Rechtsverhältnis (vgl. hierzu BFH-Urteile in BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 25) zwischen Mitbewerbern ist insofern kein anderes (zutreffend Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804; Wüst, Mehrwertsteuerrecht –MwStR– 2014, 668).

25
aa) Das von der Zivilrechtsprechung entwickelte Institut der vorgerichtlichen Abmahnung (hierzu grundlegend Urteil des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 15. Oktober 1969 I ZR 3/68, BGHZ 52, 393, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 1970, 243, unter II.2., Rz 13) wurde in § 12 Abs. 1 UWG nachvollzogen (so die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BTDrucks 15/1487, S. 25). Nach dieser Rechtsprechung dient die durch eine Verletzungshandlung veranlasste Abmahnung im Regelfall dem wohlverstandenen Interesse beider Parteien, da sie das Streitverhältnis auf einfache, kostengünstige Weise vorprozessual beenden und einen Rechtsstreit vermeiden soll (z.B. BGH-Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 216/07, NJW Rechtsprechungs-Report 2010, 1130, unter II.1.b aa, Rz 11). Dementsprechend wird die Abmahnung in der Begründung des Gesetzentwurfs ausdrücklich als Mittel zur außergerichtlichen Streitbeilegung in Wettbewerbssachen bezeichnet, durch das der größte Teil der Wettbewerbsstreitigkeiten erledigt werde (BTDrucks 15/1487, S. 25).

26
bb) Danach kommt die Abmahnung als Mittel der außergerichtlichen Streitbeilegung –entgegen der Auffassung des FG– gleichermaßen im Verhältnis zwischen Mitbewerbern i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zum Tragen.

27
Mit den Abmahnungen hat die Klägerin ihren Mitbewerbern einen Weg gewiesen, sie als Gläubigerin ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH-Urteil vom 21. Januar 2010 I ZR 47/09, NJW 2010, 1208, unter II.1., Rz 8; Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804), und ihnen hiermit einen konkreten Vorteil verschafft, der zu einem Verbrauch i.S. des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führte (vgl. hierzu EuGH-Urteil Landboden-Agrardienste vom 18. Dezember 1997 C-384/95, EU:C:1997:627, UR 1998, 102, Rz 23; BFH-Urteile vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, unter II.1., Rz 14; vom 28. Mai 2013 XI R 32/11, BFHE 243, 419, BStBl II 2014, 411, Rz 49; Wüst, MwStR 2014, 668).

28
cc) Der Einordnung der streitgegenständlichen Abmahnungen als Leistungen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerin die Erstattung ihrer Rechtsverfolgungskosten ggf. nicht nur aufgrund § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG als Aufwendungsersatz beanspruchen konnte, sondern diese Kosten bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen (auch) zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden gehören können (vgl. hierzu BGH-Urteil vom 4. März 2008 VI ZR 176/07, NJW 2008, 1744, unter II.1., Rz 5).

29
Denn die Frage, ob ein Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, ist nicht nach zivilrechtlichen, sondern ausschließlich nach den vom Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben zu beantworten (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 37, und in BFH/NV 2014, 736, Rz 22). Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Neutralität der Mehrwertsteuer (vgl. dazu EuGH-Urteile NCC Construction Danmark vom 29. Oktober 2009 C-174/08, EU:C:2009:669, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 2010, 85, Rz 41 und 44, und Jetair und BTWE Travel4you vom 13. März 2014 C-599/12, EU:C:2014:144, HFR 2014, 466, Rz 53) gebieten, die Abmahnleistung, die der Abmahnende an den Abgemahnten erbringt, gleich zu besteuern, ob sie nun zivilrechtlich auf § 9 UWG oder auf § 12 UWG gestützt ist.

30
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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