Löschung: Jameda verlasse zugunsten des eigenen Werbeangebots die Rolle als „neutraler“ Informationsmittler  und könne daher das Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit  nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das führe zu einem Überwiegen der Grundrechtsposition der Ärztin, so dass ihr ein „schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Speicherung“ ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG) zuzubilligen ist.

Jameda hat angekündigt, das Geschäftsmodell zu ändern.

Die Pressemeldung des BGH:

Bundesgerichtshof zur Speicherung und Übermittlung personenbezogener Daten im Rahmen eines

Arztsuche-  und Arztbewertungsportals im Internet (www.jameda.de)

Urteil vom 20. Februar 2018 – VI ZR 30/17

Die Parteien streiten um die Aufnahme der klagenden Ärztin in das Arztbewertungsportal der Beklagten.

Die Beklagte betreibt unter der Internetadresse www.jameda.de ein Arztsuche- und Arztbewertungsportal, auf dem Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden können. Als eigene Informationen der Beklagten werden die sogenannten „Basisdaten“ eines Arztes angeboten. Zu ihnen gehören – soweit der Beklagten bekannt – akademischer Grad, Name, Fachrichtung, Praxisanschrift, weitere Kontaktdaten sowie Sprechzeiten und ähnliche praxisbezogene Informationen. Daneben sind Bewertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines Notenschemas, aber auch von Freitextkommentaren, abgegeben haben. Die Beklagte bietet den Ärzten den kostenpflichtigen Abschluss von Verträgen an, bei denen ihr Profil – anders als das Basisprofil der nichtzahlenden Ärzte – mit einem Foto und zusätzlichen Informationen versehen wird. Daneben werden beim Aufruf des Profils eines nichtzahlenden Arztes als „Anzeige“ gekennzeichnet die Profilbilder unmittelbarer Konkurrenten gleicher Fachrichtung im örtlichen Umfeld mit Entfernungsangaben und Noten eingeblendet. Demgegenüber blendet die Beklagte bei Ärzten, die sich bei ihr kostenpflichtig registriert und ein „Premium-Paket“ gebucht haben, keine Konkurrenten auf deren Profil ein.

Die Klägerin ist niedergelassene Dermatologin und Allergologin. Im Portal der Beklagten wird sie als Nichtzahlerin gegen ihren Willen ohne Bild mit ihrem akademischen Grad, ihrem Namen, ihrer Fachrichtung und ihrer Praxisanschrift geführt. Bei Abruf ihres Profils auf dem Portal der Beklagten erscheinen unter der Rubrik „Hautärzte (Dermatologen) (mit Bild) in der Umgebung“ weitere (zahlende) Ärzte mit demselben Fachbereich und mit einer Praxis in der Umgebung der Praxis der Klägerin. Dargestellt wird neben der Note des jeweiligen anderen Arztes die jeweilige Distanz zwischen dessen Praxis und der Praxis der Klägerin. Die Klägerin erhielt in der Vergangenheit mehrfach Bewertungen. Sie beanstandete durch ihre früheren Prozessbevollmächtigten im Jahr 2015 insgesamt 17 abrufbare Bewertungen auf dem Portal der Beklagten. Nach deren Löschung stieg die Gesamtnote der Klägerin von 4,7 auf 1,5.

Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage von der Beklagten die vollständige Löschung ihres Eintrags in www.jameda.de, die Löschung ihrer auf der Internetseite www.jameda.de veröffentlichten Daten, auf Unterlassung der Veröffentlichung eines sie betreffenden Profils auf der genannten Internetseite sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat die  Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Die Entscheidung des Senats:

Die Revision hatte Erfolg. Der Senat hat der Klage stattgegeben.

Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Dies war vorliegend der Fall.

Der Senat hat mit Urteil vom 23. September 2014 – VI ZR 358/13 (BGHZ 202, 242) für das von der Beklagten betriebene Bewertungsportal bereits im Grundsatz entschieden, dass eine Speicherung der personenbezogenen Daten mit eine Bewertung der Ärzte durch Patienten  zulässig ist.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich vom damaligen in einem entscheidenden Punkt. Mit der vorbeschriebenen, mit dem Bewertungsportal verbundenen Praxis verlässt die Beklagte ihre Stellung als „neutraler“ Informationsmittler. Während sie bei den nichtzahlenden Ärzten dem ein Arztprofil aufsuchenden Internetnutzer die „Basisdaten“ nebst Bewertung des betreffenden Arztes anzeigt und ihm mittels des eingeblendeten Querbalkens „Anzeige“ Informationen zu örtlich konkurrierenden Ärzten bietet, lässt sie auf dem Profil ihres „Premium“-Kunden – ohne dies dort dem Internetnutzer hinreichend offenzulegen – solche über die örtliche Konkurrenz unterrichtenden werbenden Hinweise nicht zu. Nimmt sich die Beklagte aber in dieser Weise zugunsten ihres Werbeangebots in ihrer Rolle als „neutraler“ Informationsmittler zurück, dann kann sie ihre auf das Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 EMRK) gestützte Rechtsposition gegenüber dem Recht der Klägerin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten (Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK) auch nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das führt hier zu einem Überwiegen der Grundrechtsposition der Klägerin, so dass ihr ein „schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Speicherung“ ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG) zuzubilligen ist.

Vorinstanzen:

Landgericht Köln vom 13. Juli 2016 – 28 O 7/16 –

Oberlandesgerichts Köln vom 5. Januar 2017 – 15 U 198/15 – AfP 2017, 164

Karlsruhe, den 20. Februar 2018

Quelle:Pressestelle des BGH

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Seit Beginn dieses Jahrtausends rückt das Arzneimittelrecht aus verschiedensten Gründen zunehmend in den Vordergrund.  Unsere Kanzlei vertritt zahlreiche Mandanten, denen vorgeworfen wird, Life-Style Medikamente wie Kamagra und andere Generika nach Deutschland eingeführt zu haben.

Daher soll der hier angesprochene  private Import von Arzneimitteln und dessen eventuell bestehenden Folgen beleuchtet werden.

Die Zunahme von Delikten in diesem Bereich hat Gründe: Seitdem der Europäische Gerichtshof den Versandhandel für Medikamente mittels Internet für zulässig erklärt hat, boomt der Markt. Insbesondere ausländische (aus nicht EU-Staaten) Versandhändler buhlen um deutsche Kunden. Deutschland ist für im Ausland hergestellte Arzneimittel einer der bevorzugten Absatzstaaten, denn die hiesigen Preise auf dem Sektor sind im Vergleich relativ hoch. Auch die gesellschaftliche Entwicklung trägt seinen Teil dazu bei. Alle wollen immer noch besser und noch schöner werden. Um diese Ziele zu erreichen wird gern auf solche „Mittelchen“ zurückgegriffen, die den angestrebten Erfolg (schneller) herbeizuführen vermögen.

Insbesondere werden im Wege des Versandhandels aus dem Ausland aus vorgenannten Gründen besonders teuere Arzneimittel, Mittel zur Leistungssteigerung im Sport und Lifestyle-Präparate (Arzneimittel bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht, wie z.B. anabole Steroide sowie PDE-5-Hemmer mit den Wirkstoffen Sildenafil [Viagra], Tadalafil [Cialis] oder Vardenafil [Levitra]) importiert.

Abgesehen von den Gesundheitsgefahren, welchen man sich aussetzt, wenn man Präparate aus dem nicht-EU-Ausland bezieht (hohe Fälschungsrate), drohen unter Umständen auch steuer- und strafrechtliche Konsequenzen. Dabei wird im Folgenden davon ausgegangen, dass es sich bei den bestellten Arzneimitteln um solche für den Eigenbedarf handelt.

Gemäß § 73 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) dürfen Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder zur Registrierung unterliegen, in die Bundesrepublik Deutschland nur verbracht werden, wenn sie hier registriert bzw. zugelassen oder von der jeweiligen Pflicht freigestellt sind und (Nr. 1a: Versand an den Endverbraucher) das Arzneimittel zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt ist und von einer Apotheke eines EU-Staates bzw. Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum versandt wird, wobei diese Apotheke entweder nach nationalem oder nach deutschem Recht hierzu befugt sein muss. Stammt das Arzneimittel nicht aus einem EU- oder Vertragsstaat muss neben der Voraussetzung der Registration/Freistellung eine Erlaubnis der zuständigen Behörde gemäß § 72 AMG vorliegen.

Dies bedeutet grundsätzlich, dass ein Endverbraucher über das Internet lediglich Arzneimittel über mitgliedstaatliche Apotheken beziehen darf. Eine Bestellung aus einem Drittstaat ist nicht erlaubt, da eine Erlaubnis nach § 72 AMG nicht vorliegen wird.

§ 73 AMG macht in seinem Absatz 2 allerdings auch Ausnahmen bezüglich des Vertriebsweges und der Qualität der Arzneimittel. Für den Internet-Versandhandel ist Abs. 2 Nr. 6a von Bedeutung. Das Arzneimittel muss hiernach in Deutschland nicht registriert/freigestellt sein, sondern lediglich im Herkunftsland in den Verkehr gebracht werden dürfen. Solche Mittel dürfen in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung aus einem Mitglieds- oder Vertragsstaat bezogen werden.

Verboten ist folglich grundsätzlich der Bezug von Arzneimitteln aus Drittstaaten. Insbesondere der asiatische Raum ist aber für den deutschen Verbraucher von Interesse, da hier vor allem der Generika-Markt floriert. Wirkstoffgleiche und günstigere Arzneimittel können dort angeboten werden, da ein weniger strenges Patent- und Zulassungsrecht als in den EU- und Vertragsstaaten existiert. So gibt es auf dem asiatischen Markt bereits eine Vielzahl von Viagra-Generika, welche hier (noch) nicht zugelassen sind. Die meisten Arzneimittel fallen auch nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 73 Abs. 3 AMG, wonach in Deutschland nicht zugelassene Arzneimittel aus Drittstaaten über Apotheken in kleinen Mengen und auf besondere Bestellung einzelner Personen bezogen werden dürfen, wenn dieses ärztlich verschrieben wurde und kein vergleichbares Arzneimittel in Deutschland existiert.

Wer also – auch wenn es nur kleine Mengen für den Eigenbedarf sind – Arzneimittel aus Drittstaaten bestellt und diese so in die Bundesrepublik einführt, begeht eine Ordnungswidrigkeit gem. § 97 Abs. 2 Nr. 8 AMG,  welche mit einer Geldbuße von bis zu 25.000 € geahndet werden kann. Als Nebenfolge werden die verbotswidrig eingeführten Arzneimittel eingezogen und vernichtet. Auch wenn es sich hier um eine Ordnungswidrigkeit handelt, beträgt die Verjährungsfrist für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit 3 Jahre.

Grundsätzlich wird bei einem Verstoß gegen das Verbringungsverbot des § 73 AMG auch der Tatbestand des Bannbruches nach § 372 Abgabenordnung (AO) – eine Steuerstraftat – verwirklicht. Hiernach wird der Verbraucher aber wegen einer so genannten Subsidiaritätsklausel in Abs. 2 nicht bestraft, weil schon das Arzneimittelgesetz den Verstoß ahndet.

Allerdings kann im Einzelfall auch eine Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 1 AO einschlägig sein, denn beim Warenimport werden u.U. Einfuhrabgaben (Zölle und Einfuhrumsatzsteuer) fällig. Dies hängt maßgeblich vom Warenwert ab, nach dem diese Abgaben berechnet werden. Eine zollfreie Einfuhr ist bis zu einem Warenwert von 150,- € möglich, die Wertgrenze für die Erhebung der Einfuhrumsatzsteuer liegt bei 22,- €. Dass die Einfuhr von Arzneimitteln aus Drittstaaten verboten ist, tut dem keinen Abbruch, denn § 370 Abs. 5 AO und Artikel 212 des Zollkodexes stellen klar, dass eine Zollschuld auch bei der Einfuhr verbotener Waren entsteht und eine Steuerhinterziehung möglich ist. Wer demzufolge keine Angaben bezüglich des Warenwertes (Alternative 2) oder falsche bzw. unvollständige Angaben macht (Alternative 1) und somit Steuern verkürzt, d.h. dass diese nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden, oder für sich oder einen anderen einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil erlangt, macht sich wegen Steuerhinterziehung strafbar.

Eine Steuerhinterziehung kann mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden. Bei einer Verurteilung zu einer Geldstrafe ab 90 Tagessätzen, gilt man als vorbestraft und die Strafe wird im Führungszeugnis aufgenommen. Dies kann berufsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, oder einen Berufseinstieg verhindern, insbesondere im Hinblick auf den öffentlichen Dienst.

Sollten Sie „erwischt“ worden sein, stehen wir Ihnen gerne mit Rat und Tat zur Verfügung.

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