1. Die Bewertung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Kennzeichen richtet sich nach dem Gesamteindruck, den die beteiligten Verkehrskreise von den Zeichen gewinnen und in Erinnerung behalten. Eine Marke wird vom Publikum in der Erscheinungsform wahrgenommen, in der sie ihm entgegentritt, ohne dass eine analysierende Betrachtung Platz greift.
3. Die Buchstabensequenz und bestimmten Bedeutungsgehalt (hier: „FFH“) ist für sich betrachtet uneingeschränkt als Herkunftshinweis geeignet.
3. Im Hörfunk- und Fernsehsektor ist eine Gewöhnung an Anbieterbezeichnungen, die sich in Buchstabenfolgen erschöpfen, festzustellen. Dies entspricht der Neigung des Publikum, eine Marke, die aus Buchstabensequenzen und weiteren Bestandteilen besteht, im Rahmen mündlicher Wiedergabe auf die Buchstabenfolge zu verkürzen.
Verfasser: RA Kai Jüdemann
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 70/13
….
BESCHLUSS
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 30 2011 009 119
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
15. Juni 2014 durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Hermann und
Richter k.A. Schmid
beschlossen:
1. Nr. 1 des Beschlusses der Markenstelle für Klasse 41 vom
2. September 2013 wird aufgehoben. Aufgrund des Wider-
spruchs aus der Marke Nr. 306 58 060 wird die Löschung der
Marke 30 2011 009 119 angeordnet.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Gründe
I.
Gegen die am 6. Mai 2011 veröffentlichte Eintragung der für die Dienstleistung
„Rundfunkunterhaltung“ geschützten Wortmarke Nr. 30 2011 009 119
FFH – flott – fröhlich – hervorragend
hat die Widersprechende mit am 29. Juli 2011 aus der u.a. für die Dienstleistun-
gen „Produktion von Rundfunk- und Fernsehsendungen und -shows im Bereich
Unterhaltung; Produktion von Rundfunk- und Fernsehinformationssendungen,
Filmproduktion“ der Klasse 41 eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 306 58 060 (rot,
grün, schwarz)
Widerspruch erhoben.
Zudem hat sie der Eintragung mit weiterer Erklärung vom 29. Juli 2011 widerspro-
chen. Hierzu hat sie unter Verwendung des vom Deutschen Patent- und Marken-
amt herausgegebenen Formblatts durch Felder „geschäftliche Bezeichnung“,
„Unternehmenskennzeichen“ und „Werktitel“ angegeben. Betreffend die nach dem
Formblatt vorgesehenen Angaben zu „Waren/Dienstleistungen/Geschäftsbereich“
und „Wiedergabe des Widerspruchskennzeichens“ hat sie auf ein als Anlage bei-
gefügtes Dokument, das einen Auszug ihrer Homepage zeigt, verwiesen. Das
Feld „Zeitrang“ enthält keinen Eintrag.
Die Markenstelle für Klasse 41 des DPMA hat durch Beschluss vom
2. September 2013 in Nr. 1 den Widerspruch aus der Marke Nr. 306 58 606 zu-
rückgewiesen und in Nr. 2 ausgesprochen, der Widerspruch aus der geschäftli-
chen Bezeichnung „Hit Radio FFH“ sei unzulässig. Kosten wurden nicht auferlegt
(Nr. 3).
Zwischen der angegriffenen und der Widerspruchsmarke Nr. 306 58 606, die über
durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfüge, bestehe trotz identischer oder
sehr ähnlicher Dienstleistungen im Bereich „Rundfunkunterhaltung“ keine Ver-
wechslungsgefahr.Die Vergleichszeichen böten keinen Anlass, die Wiedergabe
der Marken auf einzelne Wortbestandteile zu beschränken. Selbst kennzeich-
nungsschwache Wortelemente seien nicht ohne weiteres außer Betracht zu las-
sen, da dem Markenrecht eine zergliedernde Betrachtung eines Zeichens fremd
sei. Allenfalls werde der Bestandteil „FHH“ der angegriffenen Marke als Abkürzung
der Attribute „flott – fröhlich – hervorrangend“ verstanden und aufgrund der Nei-
gung des Publikums zur Verkürzung mehrgliedriger Marken weggelassen. Die an-
gegriffene Marke werde im Hinblick auf die abweichende Zeichenbildung ferner
nicht als Kennzeichen für ein weiteres Produkt der Widersprechenden wahrge-
nommen.
Die Widerspruch aus der geschäftlichen Bezeichnung sei unzulässig, da die Wi-
dersprechende versäumt habe, sich innerhalb der Widerspruchsfrist zum Zeitrang
des Kennzeichens und zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu
erklären.
In ihrer gegen den Beschluss der Markenstelle gerichteten Beschwerde führt die
Widersprechende aus, der Widerspruch aus der geschäftlichen Bezeichnung sei
zulässig. § 30 Abs. 1 Satz 2 MarkenV setze bei Geltendmachung von Rechten,
deren Entstehung von der Aufnahme der Benutzung abhängt, nicht die Angabe ei-
nes konkreten Datums voraus. Der Zweck der Identifikation des Rechts sei bereits
erfüllt, soweit Nachweise dafür vorgelegt werden, dass dieses zeitlich vor dem
Prioritätsdatum des angegriffenen Zeichenrechts in Benutzung war. Die dem Wi-
derspruchsformblatt beigefügte Unterlage genüge dem. Auch die beanspruchten
Waren/Dienstleistungen seien dieser Anlage zu entnehmen. Die Markenstelle
hätte der Widersprechenden ferner entsprechend zur Regelung des Gemein-
schaftsmarkenrechts, der § 30 MarkenV angeglichen sei, Gelegenheit zur Ergän-
zung der Widerspruchsbegründung geben müssen.
Die originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft der bei der Widerspruchszei-
chen sei aufgrund umfangreicher Benutzung erhöht. Das Radioprogramm der Wi-
dersprechenden werde seit dem 15. November 1989 gesendet, zunächst unter der
Bezeichnung „Radio FFH“, seit April 1995 als „Hit Radio FFH“. In Hessen verfüge
das Programm über die höchste, im bundesweiten Vergleich über die dritthöchste
Hörerquote.
Angesichts hochgradig ähnlicher Dienstleistungen könne Verwechslungsgefahr
nicht verneint werden, da den Gesamteindruck der Streitzeichen jeweils der iden-
tische Bestandteil „FFH“ präge. Der Bestandteil „Hit Radio“ der Widerspruchs-
zeichen sei beschreibenden Inhalt und werde im Intersse flüssiger Zeichenwie-
dergabe vernachläsigt. Innerhalb der angegriffenen Marke träte die Wortfolge
„flott-fröhlich-hervorrangend“, die nicht über Unterscheidungskraft verfüge, zurück.
Jedenfalls nehme der Bestandteil „FFH“ eine selbständig kennzeichnende Stel-
lung innerhalb der angegriffenen Marke ein, da er als zusammenfassende Ab-
kürzung der angegliederten Adjektive aufgefasst werde.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und
die angegriffene Marke zu löschen.
Der Markeninhaber hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
II.
Nachdem die Beteiligten davon abgesehen haben, eine mündliche Verhandlung
zu beantragen, und auch der Senat eine solche nicht für erforderlich erachtet,
kann über die Beschwerde im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 69
MarkenG).
Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg.
1. Der zulässige Widerspruch aus der eingetragenen Marke Nr. 306 58 606 ist
begründet, da zwischen den Streitmarken Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1
Nr. 2 i.V.m § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG besteht.
Dem Begriff der Verwechslungsgefahr liegt eine Wechselwirkung zwischen allen
im Einzelfall erheblichen Faktoren zugrunde, insbesondere dem Grad der Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwi-
schen den Streitmarken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und
Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 – Sabèl/Puma; BGH GRUR
2006, 859, 860 – Malteserkreuz).
Die für die angegriffene Marke eingetragene Dienstleistung „Rundfunkunterhal-
tung“ umfasst die für die Widerspruchsmarke geschützte Leistung „Produktion von
Rundfunksendungen“, die die inhaltliche Konzeption und tatsächliche Umsetzung
des Sendebeitrags beinhaltet. Ob die Widerspruchsmarke erhöhte Kennzeich-
nungskraft in Anspruch nehmen kann, kann dahingestellt bleiben, da die Streitzei-
chen unter den gegebenen Umständen auch bei Zugrundelegung durchschnittli-
cher Kennzeichnungskraft, von der mangels Anhaltspunkten für eine diesbezügli-
che Einschränkung auszugehen ist (vgl. BGH GRUR 2000, 1028, 1029 – Baller-
mann), der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen unterliegen. Denn zischen den
Vergleichszeichen besteht überdurchschnittliche klangliche Ähnlichkeit.
Die Bewertung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Kennzeichen
richtet sich nach dem Gesamteindruck, den die beteiligten Verkehrskreise von den
Zeichen gewinnen und in Erinnerung behalten. Eine Marke wird vom Publikum
nämlich in der Erscheinungsform wahrgenommen, in der sie ihm entgegentritt,
ohne dass eine analysierende Betrachtung Platz greift (s. BGH GRUR 2000, 233,
235 – RAUSCH/ELFI RAUCH).
In der Gesamtheit unterscheiden die Zeichen sich durch die Zeichenelemente „HIT
RADIO“ bzw. „flott-fröhlich-hervorragend“ in jeder Hinsicht ausreichend.
Allerdings können Zeichenbestandteile unterschiedlichen Einfluss auf die Wahr-
nehmung einer komplexen Marke ausüben. Deswegen kann einem Bestandteil im
Einzelfall eine besondere, den Gesamteindruck des gesamten Zeichens prägende
Kennzeichnungskraft zukommen (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. –
THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 60 Rn. 19 – coccodrillo). Ein Bestandteil
prägt den Gesamteindruck, wenn die übrigen Elemente in der Wahrnehmung oder
der Erinnerung der Durchschnittsverbraucher betreffender Waren und Dienstleis-
tungen nach den Umständen des konkreten Einzelfalls für den Gesamteindruck
weitgehend in den Hintergrund treten und deshalb den Gesamteindruck der Marke
nicht mitbestimmen (vgl. BGH GRUR 2008, 258 Rn. 25 – INTERCONNECT / T-
InterConnect; GRUR 2002, 342, 343 – ASTRA/ESTRA-PUREN).
Der Gesamteindruck der Widerspruchsmarke wird durch den Wortbestandteil
„FFH“ geprägt. Er wirkt aufgrund Größe und mittiger Positionierung sowie der gra-
fischen Nachordnung der weiteren Elemente als zentrales Zeichenelement. Auch
inhaltlich tritt die Angabe „HIT RADIO“ als Aussage zur Art des Programmange-
bots zurück (vgl. etwa: Hitradio RTL, Ostseewelle Hitradio, Hitradio Antenne 1).
Zudem prägt die Buchstabenfolge „FFH“ – selbst bei durchschnittlicher Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke – den Gesamteindruck der angegriffenen
Marke. Die Wortgruppe „-flott-fröhlich-hervorragend“ besteht aus sachbezogenen
und anpreisenden Attributen, die auch in der Kombination nicht geeignet sind,
bezogen auf die Dienstleistung „Rundfunkunterhaltung“ als betriebliches Unter-
scheidungsmittel eines bestimmten Anbieters verstanden zu werden. „Flott“
(schwungvoll, beschwingt) und „fröhlich“ sind Eigenschaften, die im allgemeinen
Sprachgebrauch zur plakativen Einordnung einer auf die Vermittlung guter Stim-
mung angelegten Unterhaltungsmusik herangezogen werden (vgl. Duden Online
„Stimmungsmusik“). Daher wirken sie in Bezug auf die registrierte Dienstleistung
als Aussagen, die die Art des angebotenen Musikprogramms bestimmen. Die An-
gabe „hervorragend“ stellt das Angebot gegenüber anderen Unterhaltungspro-
grammen heraus.
Die Buchstabensequenz „FFH“ ist demgegenüber für sich betrachtet uneinge-
schränkt als Herkunftshinweis geeignet, da sie nicht mit einem bestimmten Be-
deutungsgehalt belegt ist (vgl. BGH GRUR 2008, 719 Rn. 37 – idw Informations-
dienst Wissenschaft; BPatGE 42, 71 – OKV-Ostdeutsche Kommunalversicherung
a.G. / DKV). Neben einem originär kennzeichnungsgeeigneten Bestandteil kommt
einem schutzunfähigen Bestandteil – hier also „-flott-fröhlich-hervorragend“ – im
Allgemeinen keine für den Gesamteindruck beachtliche Bedeutung zu (vgl. BGH
GRUR 1998, 925, 926 – Bisotherm-Stein). Diese Sichtweise wird hier unter dem
Gesichtspunkt klanglicher Verwechslungsgefahr zudem dadurch gestützt, dass die
– nach den obigen Ausführungen ohnehin nicht als Kennzeichnungsmittel geeig-
nete – Wortfolge „flott-fröhlich-hervorragend“ sich aufgrund ihrer Länge und ihrer
aufzählenden Struktur alltagsadäquater mündlicher Wiedergabe widersetzt. Die
Neigung des Publikum, die angegriffene Marke im Rahmen mündlicher Wieder-
gabe auf die Buchstabenfolge „FFH“ zu verkürzen (vgl. BGH GRUR 2008, 719
Rn. 37 – idw Informationsdienst Wissenschaft; GRUR 2002, 626 Rn. 38 – IMS;
GRUR 2002, 1067 Rn. 28 – DKV/OKV), wird zudem dadurch erhöhte, dass ge-
rade im Hörfunk- und Fernsehsektor eine Gewöhnung an Anbieterbezeichnungen,
die sich in Buchstabenfolgen erschöpfen, festzustellen ist (vgl. BR, HR, MDR, RB,
zu privaten Sendern s. Wikipedia „Liste deutscher Hörfunksender“, u.a. RTL Ra-
dio, ERF PLUS, AFK M.94).
Einer Prägung der Widerspruchsmarke durch die Komponente „FFH“ steht auch
nicht entgegen, dass die Buchstabenfolge die Initialen der Begriffe „-flott-fröhlich-
hervorragend“ aufgreift. Ein derartiger Zusammenhang kann zwar als erläuternde
Verklammerung zwischen Buchstaben- und Wortkomponente verstanden werden
und dadurch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegebenenenfalls
im Einzelfall der Prägung des Zeichens durch die Buchstabenfolge entgegenste-
hen (vgl. BGH GRUR 2008, 719 Rn. 37 – idw Informationsdienst Wissenschaft).
Allerdings tritt ein derartiger inhaltlicher Zusammenhang zwischen diesen Ele-
menten vorliegend nicht unmittelbar hervor. Schon äußerlich sind die Buchstaben
in Großschreibung ausgeführt, während die Wörter klein geschrieben sind. Vor al-
lem entzieht sich der Inhalt der Wortfolge dem Verständnis als Erläuterung der
Buchstaben, da sie im Unterschied zu typischen Akronymbildungen (vgl. etwa HR
Hessischer Rundfunk; RTL Radio Télévision Lëtzebuerg) keine Unternehmensbe-
zeichnung oder andere aussagekräftie Angaben, die eine Verselbständigung als
Abkürzung rechtfertigen, enthält. Eher dient die Wortgruppe als ergänzende Auf-
zählung von Eigenschaften der Dienstleistung, die in Form eines werbeüblichen
Wortspiels die Initialen der inhaltlich selbständigen Buchstabensequenz aufnimmt.
So wird AEG (Allgemeine Elektricitäts-Gesellschaft) mit „Aus Erfahrung gut“ be-
worben. Aus diesem Grund besteht zwischen den Komponenten auch kein ak-
zessorischer Zusammenhang derart, das die Buchstabenfolge „FFH“ als schutz-
unfähig einzuordnen wäre (vgl. EuGH GRUR 2012, 616 – Strigl; BPatG, Beschl. v.
16.12.2013 – 30 W (pat) 12/12 – BGW Bundesverand der deutschen Gesund-
heitswirtschaft (BGW).
Angesichts identischer Waren, jedenfalls durchschnittlicher Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke und erheblicher klanglicher Ähnlichkeit der jeweils durch
die Komponenten „FFH“ geprägten Vergleichszeichen ist im Streitfall Verwechs-
lungsgefahr gegeben. Der Beschwerde war daher stattzugeben.
2. Der Widerspruch aus der geltend gemachten geschäftlichen Bezeichnung ist
unzulässig.
§ 30 Abs. 1 Satz 2 MarkenV (§ 65 Abs. 1 Nr. 4 u. Abs. 2 MarkenG, § 1 Abs. 2
DPMAV) bestimmt, dass bei den weder angemeldeten noch eingetragenen Wider-
spruchskennzeichen die Art, die Wiedergabe, dir Form, der Zeitrang, der Gegen-
stand sowie der Inhaber des geltend gemachten Kennzeichenrechts anzugeben
sind.
Insoweit handelt es sich um zwingende Angaben, die als konstitutive Elemente ei-
nes Widerspruchs innerhalb der Frist von drei Monaten nach dem Tag der Ver-
öffentlichung der Eintragung des angegriffenen Zeichens vorliegen müssen,
s. § 42 Abs. 1 MarkenG (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 42
Rn. 40 ff).
Die Erklärung der Widersprechenden enthält keine eindeutige Angabe zur Art des
geltend gemachten Rechts. In der Widerspruchserklärung sind neben dem Ober-
begriff „geschäftliche Bezeichnung“ kumulativ die im amtlichen Formblatt angebo-
tenen Felder „Unternehmenskennzeichen“ und „Werktitel“ benannt. Auch der
sonstige Inhalt der Widerspruchserklärung lässt nicht eindeutig erkennen, dass
lediglich eine von beiden Zeichenarten geltend gemacht ist. Ferner bestehen keine
ausreichenden Anhaltspunkte für die Erhebung von zwei selbständigen Wider-
sprüchen, zumal insoweit lediglich eine Widerspruchsgebühr entrichtet worden ist.
Eine Einordnung der Zeichenart konnte auch nicht in einschränkender Auslegung
der Regelung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 MarkenV unterbleiben. Angesichts der
grundsätzlichen Unterschiede zwischen den in Rede stehenden Zeichenarten, vgl.
§ 5 Abs. 1 und 2 MarkenG, wäre die durch § 30 Abs. 1 Satz 2 MarkenG bezweck-
te Identifizierung des Widerspruchsrechts andernfalls nicht erreicht.
Wie die Markenstelle zu Recht festgestellt hat, enthält die Widerspruchserklärung
ferner nicht die nach § 30 Abs. 1 Satz 2 MarkenV notwendige Angabe des Zeit-
rangs des Widerspruchsrechts. Das nach dem verwendeten Formblatt vorgese-
hene Feld (s. dort unter (2)) ist frei geblieben. Dabei kann dahin gestellt bleiben,
ob, wie der Wortlaut der Regelung nahe legt (vgl. auch zum Begriff „Zeitrang“ § 6
MarkenG), in diesem Zusammenhang eine taggenaue Zeitangabe erforderlich ist.
Die hier allenfalls feststellbare – konkludente – Inanspruchnahme (irgend-) eines
prioritätsälteren Zeitrangs genügt dem Erfordernis jedenfalls nicht, weil die Prü-
fung des Bestand des Widerspruchsrechts auf dieser Grundlage jedenfalls
wesentlich erschwert würde. Die gegebenenfalls abweichenden verfahrensrechtli-
chen Anforderungen auf Gemeinschaftsebene (Eisenführ/Schennen, Gemein-
schaftsmarkenverordnung, 4. Aufl., Art. 42, Rn. 55 ff.) berühren die Auslegung der
eigenständigen Regelung nach § 30 Abs. 1 MarkenV nicht. Die Markenstelle war
auch nicht verpflichtet, die Widersprechende innerhalb der Widerspruchsfrist auf
die insoweit klare und im amtlichen Formblatt umgesetzte Rechtslage, die zum
Zeitpunkt der Widerspruchserhebung bereits über 6 Monate in Kraft war, hinzuwei-
sen.
Weitere nach § 30 Abs. 1 Satz 2 MarkenV zwingende Angaben zur Wiedergabe
und zum Gegenstand, für den das geltend gemachte Kennzeichen benutzt worden
ist, lassen sich allenfalls dem als Anlage zur Widerspruchserklärung übermittelten
Dokument, das einen Homepage-Auszug mit verschiedenen Programmhinweisen,
Werbeanzeigen und anderen Inhalten wiedergibt, entnehmen. Ob diese Angaben
über zureichende Eindeutigkeit verfügen, woran beträchtliche Zweifel bestehen,
braucht im Hinblick auf genannten Mängel allerdings nicht entschieden zu werden.
Die Beschwerde blieb daher ohne Erfolg.
3. Zur Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand im Beschwerdeverfah-
ren kein Anlass. Dem Widerspruch aus der geschäftlichen Bezeichnung kommt
insofern keine selbständige Bedeutung zu. Daher trägt jeder Beteiligte die ihm er-
wachsenen Kosten selbst, s. § 7 Abs. 1 MarkenG
4. Die Rechtbeschwerde war nicht zuzulassen, § 83 Abs. 2 MarkenG. Insbeson-
dere steht die Entscheidung über den Widerspruch aus der eingetragenen Wider-
spruchsmarke nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(GRUR 2008, 719 – idw Informationsdienst Wissenschaft), da im Streitfall gerade
keine innerer Zusammenhang zwischend den Komponenten der angegriffenen
Marke besteht und sich daher nicht die Frage stellt, ob ein derartiger Zusammen-
hang im Einzelfall der prägenden Gewichtung des Buchstabenbestandteils entge-
gensteht.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer-
de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.
Dr. Albrecht
Hermann
Schmid
Anwalt Makenrecht Berlin
